（2020年）撤销芜湖市公安局镜湖分局于2020年7月3日作出的《行政处罚决定书》（芜镜公（东）行罚决字〔2020〕213号）

　　芜湖市人民政府行政复议决定书

　　(芜市行复字〔2020〕45号)

　　被申请人：芜湖市公安局镜湖分局，住所地：芜湖市镜湖区黄山中路27号。

　　法定代表人：郑锐 职务：局长

　　申请人蒋某某对被申请人芜湖市公安局镜湖分局2020年7月3日作出的芜镜公(东)行罚决字〔2020〕213号《行政处罚决定书》不服，于2020年7月29日向本机关提出行政复议申请，本机关已受理。因案情复杂延期30日作出复议决定，现已审理终结。

　　申请人请求：确认《行政处罚决定书》(芜镜公(东)行罚决字〔2020〕213号)违法并予以撤销。

　　申请人称：2020年7月3日，被申请人作出芜镜公(东)行罚决字〔2020〕213号《行政处罚决定书》，认定申请人于2020年3月底的一天在广东省广州市天河区的一家KTV包厢内伙同他人以烫吸方式吸食了毒品冰毒，故对被申请人处于行政拘留三日的行政处罚。2020年7月14日，被申请人依据上述认定事实，作出芜镜公(东)社戒/社康决字〔2020〕14号《社区戒毒决定书》，责令申请人接受社区戒毒三年的决定。申请人认为，被申请人作出的上述两份决定书均不合法。

　　一、被申请人认定申请人存在吸毒行为并构成吸毒成瘾所依据的证据不足。

　　《中华人民共和国行政处罚法》第四条规定：“设定和实施行政处罚必须以事实为依据”。《中华人民共和国禁毒法》第三十三条规定：“对吸毒成瘾人员，公安机关可以责令其接受社区戒毒”。《涉毒人员毛发样本检测规范》第二条规定：“本规范所称毛发样本检测，是指运用科学技术手段对涉嫌吸毒人员的毛发样本(头发)进行检测，为公安机关认定吸毒行为提供科学依据的活动。”第十条规定：“发根端3厘米以内的头发样本检测结果为阳性的，表明被检测人员在毛发样本提取之日前6个月以内摄入过毒品。”本案中，被申请人认定申请人于2020年3月底的一天在广东省广州市天河区的一家KTV包厢内伙同他人以烫吸方式吸食了毒品冰毒，依据仅为“本人陈述和申辩”，没有经过查证是否属实。而2020年3月底正处在新冠疫情期间，全国疫情防控措施十分严格，广州市KTV不可能开业。同时，从本次申请人尿液、头发检测结果正常来看，其也不可能系吸食了冰毒，加之申请人在芜湖投资经商多年，未曾在芜湖市有吸毒行为，被申请人认定申请人吸毒成瘾显然依据不足。故被申请人对申请人所作行政拘留处罚、社区戒毒强制措施依据的违法事实无充分证据予以证明，均不合法。

　　二、被申请人对其认定的本案违法事实无法定管辖权。

　　《行政处罚法》第二十条规定：“行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。”《公安机关办理行政案件程序规定》第十条规定：“行政案件由违法行为地的公安机关管辖。由违法行为人居住地公安机关管辖更为适宜的，可以由违法行为人居住地公安机关管辖，但是涉及卖淫、嫖娼、赌博、毒品的案件除外。”依据上述规定，涉及毒品的行政案件由违法行为地的公安机关管辖。本案中，不考虑被申请人认定事实的正确与否，其认定的违法行为发生在广东省广州市天河区，被申请人非违法行为发生地公安机关，故对本案无管辖权。

　　三、即使不考虑被申请是否有权管辖及处罚证据不足问题，被申请人处罚也明显不当。

　　本案即使认定申请人存在违法行为，因其情节轻微，并主动投案自首，无人身危险性和显著的社会危害性，亦没有造成危害后果。依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条：“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”《中华人民共和国行政强制法》第五条：“行政强制的设定和实施，应当适当。采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制。”第六条：“实施行政强制，应当坚持教育与强制相结合。”可对申请人不予处以行政拘留处罚、社区戒毒强制措施。

　　综上所述，申请人认为被申请人所作《行政处罚决定书》、《社区戒毒决定书》均不合法，故依法申请复议，望及时纠错，维护申请人合法权益。

　　被申请人称：2020年7月2日17时许，申请人来东门派出所主动投案称自己在2020年3月底的一天，在广东省广州市天河区一家KTV包厢内伙同刘某某(同音)等人以烫吸的方式共同吸食了毒品冰毒。

　　被申请人根据查明的事实，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第十九条第四项、第七十二条第三项之规定，于2020年7月3日依法决定对申请人处行政拘留三日的行政处罚(芜镜公(东)行罚决字〔2020〕213号《行政处罚决定书》)，因申请人身体原因，对申请人未执行行政拘留处罚，以上事实有违法嫌疑人蒋某某的陈述和申辩、毛发检测报告、到案经过、建议停止执行拘留通知书等证据证实，事实清楚，证据确凿，足以确定，处罚前己对申请人履行了告知程序，处理程序合法，适用法律正确。

　　申请人提出认定存在吸毒行为并构成吸毒成瘾的证据不足答复如下：《公安机关办理行政案件程序规定》证据包括违法嫌疑人的陈述和申辩，本人陈述的吸毒经过、人员、制作冰壶等细节和“感觉自责和后悔”的悔过心理，非吸毒人员无法表现，到案经过和处罚决定表明申请人系主动投案，向公安机关如实陈述自己的违法行为，公安机关予以认定并依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第十九条第四项对其减轻处罚，《行政处罚告知笔录》处罚前明确告知申请人，申请人表示“我不提出陈述和申辩”，《毛发检测报告》属于鉴定意见，表明被检测人员6个月内摄入过毒品冰毒。根据芜镜公(东)行罚决字〔2018〕944号《公安行政处罚决定书》、《毛发检测报告》、《吸毒成瘾认定办法》第七条公安机关认定其吸毒成瘾，于2020年7月3日作出《吸毒成瘾认定意见书》，2020年7月14日作出的芜镜公(东)社戒/社康决字〔2020〕14号《社区戒毒决定书》。

　　申请人提出被申请人对本案违法事实无管辖权答复如下：《公安部关于对查获异地吸毒人员处理问题的批复》公复字〔2008〕3号中规定“吸毒行为，就其行为特性而言，是一种持续状态，发现地公安机关可以按照违法行为发生地原则予以管辖。”

　　申请人提出被申请人对其处罚明显不当答复如下：《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十二条第三项规定：吸食、注射毒品的处十日以上十五日以下拘留，可以并处二千元以下罚款;情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款;第十九条第四项规定：主动投案，向公安机关如实陈述自己的违法行为的;减轻处罚或者不予处罚;《安徽省公安机关行政处罚裁量权基准部分动态调整指导意见》(皖公通〔2018〕51号)七、违反治安管理行为，既具有“情节较重”或者“情节严重”情节，又具有治安管理处罚法规定的“减轻处罚或者不予处罚”情节的，一般决定适用“减轻处罚”。二十五、吸毒(一)因吸食毒品被处罚后，又吸食毒品的;处十日以上十二日以下拘留，可以并处一千元以下罚款：综合以上条款已作出较轻的处罚决定且未执行。

　　综上所述，申请人的复议事实和理由与实际情况完全不符，复议要求于法律完全无据。申请人违法吸食毒品且是二次受到处罚，依法应当予以治安处罚并社区戒毒。被申请人认为对申请人的处罚，事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，处罚适当，故申请人的复议理由不能成立。

　　经审理查明：2020年7月2日17时许，申请人来到芜湖市公安局镜湖分局东门派出所主动投案称，自己于三月底的一天，在广东省广州市天河区一家KTV包厢内伙同刘某某(同音)等人以烫吸的方式共同吸食了毒品冰毒。东门派出所于2020年7月2日17时30分在芜湖市公安局镜湖分局东门派出所执法办案中心对申请人采取了“三合一胶体检测法”检测，结果呈阴性。后于2020年7月2日18时现场提取了申请人毛发封存。2020年7月2日，被申请人进行受案登记。2020年7月3日，被申请人出具《鉴定聘请书》，聘请安徽中和司法鉴定中心进行“甲基苯丙胺定性分析”，安徽中和司法鉴定中心当日出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为“所送阴毛中检测出甲基苯丙胺”。根据上述事实，被申请人决定对申请人处以行政拘留三日，于2020年7月3日告知了申请人处罚内容后，向其宣告并送达了芜镜公(东)行罚决字〔2020〕213号《行政处罚决定书》。

　　以上事实有以下证据证实：《询问笔录》、《现场检测报告书》、《受案登记表》、《受案回执》、《鉴定聘请书》、《司法鉴定意见书》(皖中和司鉴〔2020〕毒鉴字第21号)、《行政处罚告知笔录》、《行政处罚决定书》(芜镜公(东)行罚决字〔2020〕213号)等证据。

　　本机关认为：一、根据《涉毒人员毛发样本检测规范》(公禁毒〔2018〕938号)第二条“本规范所称毛发样本检测，是指运用科学技术手段对涉嫌吸毒人员的毛发样本(头发)进行检测，为公安机关认定吸毒行为提供科学依据的活动”、第三条“提取毛发样本时，工作人员应当佩戴一次性手套，使用医用剪刀或者锯齿剪刀紧贴被提取人员头皮表面剪取头顶后部(如头顶后部无法提取到足够头发的，可选择离该部位最近的头部部位)长度为3厘米以内的头发;长于3厘米的头发，需从发根端截取3厘米”和第十条“发根端3厘米以内的头发样本检测结果为阳性的，表明被检测人员在毛发样本提取之日前6个月以内摄入过毒品”等规定，对涉毒人员进行毛发样本检测时，应当提取头发样本进行检测，发根端3厘米以内的头发样本检测结果为阳性的，表明被检测人员在毛发样本提取之日前6个月以内摄入过毒品。根据被申请人提供的申请人在该起案件中拍摄的个人照片可知，申请人头部发量足够提取3厘米以内的头发进行检测，而被申请人直接提取申请人的阴毛进行检测不符合检测取样规范，其检测结果不能用以证明申请人在样本提取之日前6个月以内摄入过毒品。

　　二、《行政处罚决定书》(芜镜公(东)行罚决字〔2020〕213号)认定“申请人于2020年3月底的一天在广东省广州市天河区的一家KTV包厢内伙同刘某某(同音)等人以烫吸方式吸食了毒品冰毒”。该事实认定中有关吸毒时间、地点、吸毒方式、伙同吸毒的人员的认定均来源于申请人的单方陈述，无其他证据佐证，本机关认为仅有申请人的陈述不足以确定上述事实。

　　综上所述，被申请人2020年7月3日作出的《行政处罚决定书》(芜镜公(东)行罚决字〔2020〕213号)查明事实不清，证据不足。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第(三)项第1目之规定，本机关决定：

　　撤销被申请人芜湖市公安局镜湖分局于2020年7月3日作出的《行政处罚决定书》(芜镜公(东)行罚决字〔2020〕213号)。

　　对本决定不服，可以自收到本决定之日起15日内，向人民法院提起行政诉讼。

　　2020年10月26日

　　★☆★☆★★☆★☆★☆★☆★☆★☆

　　行政法专业律师——陈丹丹律师提醒：

　　★☆★☆★★☆★☆★☆★☆★☆★☆

　　其一，行政复议的期限一般为两个月，实践中有延期之情况，但不是很多。两个月后，复议决定下来了。如果你胜了，你就无需再向法院起诉。而对方行政机关败了，也不能向法院起诉。这意味着，如果行政复议你赢了，你就直接赢了，根本不需要像直接走行政诉讼那样漫长的路程。

　　其二，行政复议绝大部分案件是实行书面审理的。这就意味着你不需要为了开庭而奔波。行政复议对于原告(申请人)的好处还是比较明显的。

　　其三，行政复议的最大特点是不开庭，虽然可以申请听证，但实践中很少，书面审理是常态。书面审理的情况下，原告(申请人)看不到对方的答辩和证据，也无从得知审案人员的心思和观点，这就给原告(申请人)造成了很大的盲区——明枪易躲，暗箭难防。谁知道对方会怎么样?审案人员会怎么想?

　　所以，这就要求原告(申请人)一方有比较高深的法律素养：

　　第一，必须掌握扎实的行政复议(诉讼)技术。

　　这要求原告掌握行政复议(行政诉讼)的系统理论并具有丰富的实战经验而不是只看懂了几个法律条文。实践中，很多当事人就是因为自己随便看了看法律条文然后自己去提起了行政复议，最终搞得“出师未捷身先死”。陈丹丹律师接触的案件太多了，有些案件本来是可以胜的，却因为当事人自己的一知半解(实为误解)好好的断送了光明前程。事后陈丹丹律师想给他们补救都觉得很难。

　　第二，要有丰富的实践经验以及由此产生的预见力、洞察力。

　　因为复议案件不开庭，所以你需要能够预见到对方可能会提出怎样的答辩以及复议审案人员如何思考焦点问题，并进而作相应的准备。

　　第三，新修订的《行政复议法》第一条规定将行政复议作为化解行政争议的主渠道，有些行政案件规定了复议前置，换句话说就是必须先行政复议，对复议决定不服，才能去法院诉讼。

　　为此，陈丹丹律师在此网站，整理已经生效的行政复议决定书，给有需要的人提供参考。