(2018)鲁行终2209号违法强拆造成的相应损失应当予以赔偿

　　山东省高级人民法院

　　案号：(2018)鲁行终2209号

　　案由：行政赔偿

　　争议焦点

　　一是被告博昌办事处和县政府2017年4月1日拆除原告好佳超市涉案建筑物的行为是否合法;

　　二是原告的赔偿请求应否支持。

　　案件概述

　　博兴县博昌办事处好佳综合超市(以下简称好佳超市)因博兴县博昌街道办事处(以下简称博昌办事处)、博兴县人民政府(以下简称县政府)行政强制及行政赔偿一案，不服滨州市中级人民法院于2018年4月8日作出的(2017)鲁16行初25号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员侯勇、

　　审判员张景凯、

　　审判员李莉军组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

　　当事人一审主张

　　好佳超市向原审法院起诉称：原告自2007年开始在博兴县××南名仕豪庭西侧建设了约6600平方米门头房用于经营。2017年3月14日，被告县政府组建的博兴县城市违法建设治理行动领导小组办公室与博昌办事处共同向原告下发《限期自行拆除违法建设通知书》(以下简称限期拆除通知书)，并于2017年3月28日、4月1日分两次将房屋强拆，屋内物品损坏。二被告强拆主体不合法，事实不清，程序违法，适用法律错误。请求确认二被告强拆原告房屋的行为违法，判令将房屋恢复原状，赔偿屋内物品损失390万元。

　　一审法院查明

　　原审法院经审理查明：2007年，原告好佳超市经营者张会英的丈夫王飞与博兴县博兴镇东伏村民委员会(现博兴县博昌街道东伏村村民委员会)签订《使用集体土地协议书》，约定：为提供铁水原料项目建设用地，王飞拟使用位于博田西，东邻博田路，西邻排水沟，南邻治碱，北邻承包地，面积为6600平方米的地块，使用年期为2007年3月20日至2017年3月20日，计10年。协议签订后建设了门头房用于经营。其后改造成好佳超市及营业房用于出租。原告好佳超市于2014年11月5日注册成立，登记的经营者为张会英。

　　2017年3月14日，博兴县城市违法建设治理行动领导小组办公室与博昌办事处联合下发限期拆除通知书，载明：“好佳超市：你户在东伏村南(名仕豪庭西侧的超市)未经办理土地规划、建设等合法、有效手续，根据《中华人民共和国城乡规划法》有关规定，以及省、市、县治理违法建设行动有关要求，责令你在2017年3月20日前，自行拆除所有违建建筑物，逾期不拆，将落实治理违建各项措施并组织有关部门进行强行拆除。”2017年3月30日，博昌办事处向好佳超市下发催告书，催告好佳超市于2017年4月1日上午8时前搬迁撤离该场所，逾期将采取进一步措施，由此造成的后果由好佳超市自负。2017年4月1日，博兴县城市违法建设治理行动领导小组办公室和博昌办事处共同组织对原告好佳超市实施了拆除。原告不服该拆除行为，提起本案诉讼。

　　另查明，2017年3月17日，好佳超市以博昌办事处和县政府为被告向滨州市中级人民法院提起行政诉讼，请求撤销二被告作出的限期拆除通知书。经审查，滨州市中级人民法院于2017年3月23日作出(2017)鲁16行初19号行政裁定，以该通知仅是对限期拆除时间及逾期不拆的后果等事项的告知，并不是对好佳超市建筑物的最终处理决定，对好佳超市的权利义务并未产生实际影响，不属于行政诉讼受案范围为由，对好佳超市的起诉不予立案。好佳超市不服该裁定，向山东省高级人民法院提起上诉。2017年9月4日，山东省高级人民法院作出(2017)鲁行终1015号行政裁定，撤销(2017)鲁16行初19号行政裁定;指令滨州市中级人民法院依法受理本案。2018年4月2日，滨州市中级人民法院对该案重新予以立案。同日，好佳超市申请撤回该案起诉。2018年4月4日，滨州市中级人民法院作出(2018)鲁16行初8号行政裁定，准许好佳超市撤回该案起诉。

　　原告好佳超市所属建筑物未办理或补办相关土地使用手续及建设规划许可手续。

　　一审法院认为

　　原审法院认为：原告好佳超市诉称被告博昌办事处及县政府分别于2017年3月28日、4月1日两次将其房屋强制拆除，但二被告均辩称2017年3月28日拆除的并非原告好佳超市，系于2017年4月1日对原告实施的拆除。原告亦未提供有效证据证实二被告于2017年3月28日对其房屋实施拆除行为，因此本案仅就2017年4月1日的拆除行为进行审理。

　　本案争议焦点有二：一是被告博昌办事处和县政府2017年4月1日拆除原告好佳超市涉案建筑物的行为是否合法;二是原告的赔偿请求应否支持。

　　关于焦点一，被告博昌办事处及县政府均认可2017年4月1日对原告实施的拆除行为系由博兴县城市违法建设治理行动领导小组办公室和博昌办事处共同组织，原告对此亦不持异议。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第二十条第一款：“行政机关组建并赋予行政管理职能但不具有独立承担法律责任能力的机构，以自己的名义作出行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以组建该机构的行政机关为被告”的规定，县政府组建的博兴县城市违法建设治理行动领导小组办公室作出的行政行为，依法应当由县政府承担法律后果，县政府作为本案被告主体适格。

　　本案系基于二被告强制拆除原告建筑物的行政事实行为引发，从行为性质看，属于行政强制执行行为，应当遵循行政强制法的相关规定。根据本案现查明的事实，原告好佳超市系租用东伏村委会的集体土地所建，未办理或补办相应的土地使用手续及建设方面的规划许可手续，但被告博昌办事处及县政府行使行政权力也须依法进行。《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定，“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：……(四)当事人依法享有的陈述权和申辩权。”第三十七条规定，“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，……。”第四十四条规定，“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”本案中，二被告在实施强制拆除涉案建筑物时，既未履行公告限期拆除的义务，又未在催告书中告知原告依法享有的陈述权和申辩权，且在未作出强制拆除决定的情形下，即将涉案建筑物强制拆除，二被告的强制拆除行为显属违法。故原告请求确认二被告强制拆除其房屋的行为违法的诉讼请求成立，予以支持。

　　关于焦点二，如前述，原告好佳超市系租用东伏村委会的集体土地所建，未办理或补办相应的土地使用手续及建设方面的规划许可手续。原告提交证据2鑫隆公司的营业执照以及向国土部门交纳相关费用的收据两张，以此证明原告房屋符合规划，国土部门已经同意办理相关证件，不属于强制拆除的范围。该证据均系以鑫隆公司名义办理，与原告好佳超市并无直接关联，且无法证明已经实际取得相关用地及建设规划手续。在缺乏合法有效的用地及规划许可手续的情形下，原告要求恢复房屋原状的诉讼请求缺乏法律依据，依法不予支持。

　　《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第(四)项规定，“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：(四)造成财产损害的其他违法行为。”《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定，“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。”《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条规定，“在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。”据此，原告好佳超市应对其主张的屋内物品损失事实、损害大小、损害金额承担举证责任，否则将承担不利后果。原告主张二被告应赔偿屋内物品损失390万元，并提供了财产损失清单及照片予以证实。但其所列财产损失清单中第一部分无通知状态下强行断电合计27.9万元、第二部分3月28日强拆77.8万元以及第三部分4月1日强拆损失289.1万元中的鑫隆冶金材料公司损失62.9万元均与本案无关，依法不予支持。

　　关于二被告2017年4月1日的强制拆除行为是否造成原告损失及损失数额的问题。虽然二被告实施该强制拆除行为违法，但二被告实施拆除行为前已向原告作出限期拆除通知书，告知原告限期自行拆除涉案建筑物，逾期将强行拆除，并在其后又向原告下达催告书，催告原告限期搬迁撤离该场所。据此，二被告在实施强制拆除行为之前已经对原告进行了事先告知，并留出合理的时间让其自行拆除，原告应当能够合理预见其未自行拆除涉案建筑物可能带来的强制拆除的后果，并应及时对涉案建筑物内的物品进行转移，以避免不必要的损失。在原告未自行拆除的情况下，二被告实施了强制行为，并且在实施强制行为后，涉案房屋及建筑材料均处于原告的监管下，应由原告保管和处理，因此，二被告的强制行为并未给原告造成不必要的扩大损失。被告县政府提交了照片以及视频资料证实原告房屋被拆除前屋内物品原告已清空。从该照片及视频资料记载看，原告房屋内基本已无相关超市货品或货架等设备。但结合原告提供的照片及所列该次强拆损失清单可以看出，原告房屋内仍存放有锅炉、空调等物品，二被告未予妥善清理及保管即实施了拆除，依法应承担相应的赔偿责任。原告在开庭审理后提交房屋及附属物评估申请书，申请对超市房屋、附属库房、办公室及被损毁物资进行评估，因本案赔偿范围仅限于扩大损失部分及有关屋内物品损失，并非原告超市房屋、附属库房及办公室的相应经济价值，且被损毁物资因客观原因已不具备鉴定条件，故对其评估申请不予准许。根据涉案房屋拆除的实际情况，结合原、被告双方提供的照片及原告所列损失清单，本院酌情确定原告屋内物品损失为10万元。

　　一审法院裁判

　　综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第(一)项，《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第(四)项、第三十六条第(八)项，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款第(一)项之规定，判决：一、确认被告博昌办事处、被告县政府于2017年4月1日强制拆除原告好佳超市房屋的行为违法;二、被告博昌办事处、被告县政府于本判决生效之日起三十日内赔偿原告好佳超市损失人民币10万元;三、驳回原告好佳超市的其他诉讼请求;四、驳回原告好佳超市关于确认被告博昌办事处、被告县政府2017年3月28日强制拆除其房屋的行为违法及赔偿的起诉。

　　上诉人主张

　　好佳超市不服原审法院判决提起上诉，请求撤销原审法院判决第二、三、四项，依法发回重审或改判确认二被上诉人于2017年3月28日对上诉人房屋实施的强制拆除行为违法，改判二被上诉人将上诉人房屋恢复原状，改判二被上诉人赔偿上诉人屋内物品损失390万元。主要理由如下：(一)原审法院认定事实不清。1.二被上诉人于2017年3月28日对上诉人房屋实施了强制拆除。上诉人提交的部分照片显示，上诉人营业用房紧邻的“千百信家具广场”等用房于2017年3月28日被拆除。上述房屋均由上诉人建成，房屋实际使用人系从上诉人处承租涉案房屋进行经营。被上诉人县政府提交的证据3中，东伏村村民委员会证明王飞承租的土地面积为6600平方米，而上诉人经营面积为3000余平方米，在不存在相反证据排除上诉人对同在该宗承租土地上的房屋享有合法权益的情况下，应当认定上诉人对上述房屋享有权益。2.被上诉人否认其于2017年3月28日对上诉人房屋实施了强制拆除，但未提交证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果。原审法院未要求其举证即予以采纳，免除被上诉人的举证责任错误，认定事实证据不足。3.一审辩论终结后，上诉人新搜集到的证据可以证明被上诉人于2017年3月28日对上诉人房屋实施了强制拆除。包括2017年3月28日《博兴新闻》报道、强拆现场视频及证人证言。(二)上诉人全部房屋位于城市规划区内，二被上诉人不具备对案涉房屋作出限期拆除决定的法定职权。(三)二被上诉人于2017年3月28日、4月1日分两次将其房屋强制拆除，未依法进行公告、未作出强制拆除决定、未进行催告，剥夺了上诉人自行减少损失的机会，上诉人全部损失均由二被上诉人造成，二被上诉人应当将上诉人房屋恢复原状，并赔偿上诉人屋内物品的全部损失。(四)原审法院仅通过被上诉人提供的视频认定上诉人损失，证据不足。1.被上诉人提供的视频画面不连贯，无法全面反映拆除的真实情况。2.被上诉人在将屋内的物品搬离涉案房屋前，未进行清点、公证，搬离后又未妥善安置，而是将物品直接暴露在强拆现场，导致毁损或被盗走。3.根据行政诉讼法的规定，由于被告的原因导致原告无法对行政行为造成的损害提供证据的，由被告承担举证责任。在被上诉人举证不能的情况下，应当承担不利后果。

　　被上诉人博昌办事处、县政府未提供书面答辩意见。

　　二审法院查明

　　原审期间各方当事人提交的证据材料已随案卷移送本院，上述证据在原审中已经质证。经审查，合议庭同意原审法院对证据的认证意见及查明的相关程序性事实。

　　二审法院认为

　　本院认为：

　　原审法院判决确认博昌办事处、县政府于2017年4月1日强制拆除好佳超市房屋的行为违法，上诉人对此并无异议。上诉人主张二被上诉人于2017年3月28日对上诉人房屋实施的强制拆除行为违法，在二审期间提交了《博兴新闻》视频和视听资料说明书及视频截图三张、智慧博兴手机台经营信息页、视频和视听资料说明书及视频截图三张、证人证言等证据，用于证明二被上诉人于2017年3月28日对上诉人的部分房屋实施了强制拆除。但根据本案查明的事实来看，博昌办事处、县政府于2017年4月1日强制拆除了好佳超市，2017年3月28日二被上诉人拆除的是好佳超市相邻的“千百信家具广场”等其他房屋，本案中上诉人是以好佳超市的名义提起的诉讼，好佳超市针对其相邻房屋被强制拆除的行为提起诉讼缺乏法律依据和事实根据，如相关行政相对人对二被上诉人拆除好佳超市相邻其他房屋的行为不服，可以另行主张，但不属于本案的审查范围。上诉人的该项主张缺乏事实根据，不应予以支持。上诉人在二审中申请调取2017年3月28日博兴县公安局博昌派出所的有关接处警记录，但有关接处警记录并非本案查明事实所必须，本院不予支持。

　　上诉人主张二被上诉人应当将上诉人房屋恢复原状。但根据本案查明的事实，好佳超市系租用东伏村委会的集体土地所建，未办理或补办相应的土地使用手续及建设方面的规划许可手续，原审法院据此认定好佳超市在缺乏合法有效的用地及规划许可手续的情形下，其要求恢复房屋原状的诉讼请求缺乏法律依据，并无不当，本院亦予以支持。

　　关于原审法院认定二被上诉人2017年4月1日的强制拆除行为给上诉人造成财产损失数额问题。上诉人主张原审法院仅通过被上诉人提供的视频认定上诉人损失，证据不足。虽然二被上诉人实施的强制拆除行为违法，但二被上诉人承担赔偿责任的范围应当是二被上诉人实施强制拆除行为给上诉人造成的直接损失。一方面，2017年3月14日，二被上诉人下发限期拆除通知书，在实施强制拆除行为之前已经对上诉人进行了事先告知，并留出合理的时间让其自行拆除，上诉人应当能够合理预见其未自行拆除涉案建筑物可能带来的强制拆除的后果，并应及时对涉案建筑物内的物品进行转移，以避免不必要的损失。另一方面，结合被上诉人提交的照片、视频资料及上诉人提供的照片及所列该次强拆损失清单来看，上诉人房屋被拆除前屋内物品基本已无相关超市货品和货架等设备，但仍有锅炉、空调等物品，二被上诉人未予妥善清理及保管即实施了拆除，依法应承担相应的赔偿责任。鉴于本案上诉人被损毁物品因客观原因已不具备鉴定条件，为合理认定二被上诉人2017年4月1日的强制拆除行为给上诉人造成的实际财产损失数额，原审法院根据涉案房屋拆除的实际情况，结合当事人双方提供的照片、视频资料及上诉人所列损失清单，酌情确定二被上诉人应当赔偿上诉人屋内物品损失10万元具有合理性，应当予以支持。上诉人在二审中提供了财产损失清单，但其所主张的其他损失，有的并非直接经济损失，有的属于二被上诉人2017年3月28日实施的强制拆除范畴，不应予以支持。

　　综上，原审法院判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项之规定，判决如下：

　　二审裁判结果

　　驳回上诉，维持原判决。

　　二审案件受理费人民币50元，由上诉人好佳超市负担。

　　本判决为终审判决。

　　审判人员

　　审判长侯勇

　　审判员张景凯

　　审判员李莉军

　　二〇一九年三月十八日

　　书记员杨柳青