政府信息公开类案办案要件指南之对答复行为的审查

　　政府信息公开诉讼在本质上应当属于要求履行法定职责的案件，申请人提起诉讼的目的是要求获得其申请的政府信息，撤销答复并非其根本目的。对于行政机关作出的政府信息答复不服提起行政诉讼的，多以撤销答复为主要的诉讼请求。目前对于政府信息公开答复审查仍多按照撤销之诉思路进行，需要对行政职权、行政程序、事实认定、答复理由和法律适用的合法性进行审查。具体审查内容如下：

　　一、答复职权审查

　　【审查要点】

　　政府信息公开答复机关是否具有职权很少发生争议，但需注意的是，是否具备诉讼中的职权要件和是否具备公开涉案信息的权限是有区别的，诉讼中的职权要件主要审查被告是否是行政相对人向之提出信息公开申请的主体，是否具有行政权。

　　除行政机关之外，对职权要件需进行进一步审查的主要有两类案件：一类是行政机关内设机构、派出机构，这类主体只有经法律、法规、规章授权才能对外以自己名义行使行政职权，作为适格被告，并独立行使政府信息公开的职权。另一类是高校、行业协会等社会组织，也需要法律、法规、规章的授权才能行使行政职权，承担政府信息公开的职责。

　　二、答复程序审查

　　(一)是否在法定期限内作出答复

　　【审查要点】

　　根据2019年《政府信息公开条例》第三十条至第三十四条的规定，政府信息公开程序遵循如下期限要件：

　　1.收到申请后，7个工作日内作出一次性补正告知，答复期限自收到补正申请之日起开始计算;

　　2.征询第三方或其他行政机关的意见的，第三方或其他行政机关在收到之日起15个工作日内回复，逾期未回复的视为不同意公开;

　　3.行政机关应当在收到申请后20个工作日内作出答复;

　　4.延长答复期的应当经政府信息公开工作机构负责人同意并告知申请人，延长的期限最长不得超过20个工作日。

　　(二)是否在确定的答复期限内答复

　　【审查要点】

　　2019年《政府信息公开条例》第三十五条规定，申请人申请公开政府信息的数量、频次明显超过合理范围，行政机关可以要求申请人说明理由。行政机关认为申请理由合理，但是无法在本条例第三十三条规定的期限内答复申请人的，可以确定延迟答复的合理期限并告知申请人。行政机关确定延迟答复期有正当理由的，法院可予以支持。同时审查行政机关是否在该答复期内作出答复。

　　三、事实认定审查

　　【审查要点】

　　1.政府信息公开答复中，行政机关对于当事人申请内容的固定是否正确;

　　2.行政机关对于当事人提出申请，补正、延长答复等环节的记载是否准确。

　　【注意事项】

　　被诉答复能够准确还原政府信息公开申请过程的，可以视为事实认定清楚。

　　四、答复理由和法律适用审查

　　(一)以已经主动公开为由不予提供答复的审查

　　【审查要点】

　　根据2019年《政府信息公开条例》第三十六条第一项的规定，所申请公开信息已经主动公开的，行政机关告知申请人获取该政府信息的方式、途径。对于行政机关答复称相关信息已经主动公开的案件，法院需要从几个方面进行审查：一是同一性审查，要审查原告申请获取的信息与被告主张已经主动公开的内容是否同一;二是可得性审查，审查被告在答复中告知的查询方式是否正确，能否根据该查询方式找到被告所述已经公开的信息;三是公开时间的审查，审查被告在作出答复前是否已主动向社会公布。需要强调的是，此处判断主动公开与否的时间点为“答复前”而不是“申请前”，因为只要在“答复前”公开不仅能满足申请者的知情权，也能让其他更多人了解该政府信息。

　　(二)以涉及国家秘密为由不予公开答复的审查

　　法院对于国家秘密的审查是程序审和形式审，即仅对定密职权，定密标识、定密程序和保密期限进行审查，定密的实体内容的正当与否不属于法院审查范围。对于当事人之间有关政府信息是否应该定密的争议，法院在政府信息公开案件审理中不予处理。

　　【审查要点】

　　具体的审查内容如下：

　　1.关于定密职权。按照《中华人民共和国保守国家秘密法》第十三条的规定，确定国家秘密的密级，应当遵守定密权限。中央国家机关、省级机关及其授权的机关、单位可以确定绝密级、机密级和秘密级国家秘密;设区的市、自治州一级的机关及其授权的机关、单位可以确定机密级和秘密级国家秘密。具体的定密权限、授权范围由国家保密行政管理部门规定。定密机关应当符合该项要求。

　　2.关于定密程序和定密的形式。2019年《政府信息公开条例》第十七条第二款规定：“行政机关应当依照《中华人民共和国保守国家秘密法》以及其他法律、法规和国家有关规定对拟公开的政府信息进行审查。”2019年《政府信息公开条例》明确规定行政机关在公开政府信息前应当进行保密审查，被告在原告提出政府信息公开申请以后，启动定密程序也是可以的。而相关法律规范没有明确保密审查方式和定密形式，在符合法律基本原则的前提下，行政机关的定密方式只要能够反映出定密的意思即可，对其形式不作具体界定。

　　3.关于保密期限的审查。保密期限是审理涉及国家秘密政府信息公开案件的重要内容，保密期限的计算应当从定密之日开始。按照《中华人民共和国保守国家秘密法》第十九条的规定，在保密期限内的国家秘密可以提前解密。对需要延长保密期限的，应当在原保密期限届满前重新确定保密期限。国家秘密的保密期限已满的，自行解密。据此，对于超过保密期限未予延长保密期限的，按照《中华人民共和国保守国家秘密法》的规定，已经解密，不能再以涉及国家秘密为由不予公开。行政机关将超过保密期限的信息作为国家秘密答复的，法院不予支持。鉴于在实践中，不能排除未延长保密期限的秘密依然有保密的需要，在裁判方式上，不直接判决公开原告申请的信息，而是应当撤销原来的答复，责令行政机关重新答复。行政机关可按照2019年《政府信息公开条例》第十七条的规定，对原告申请的信息进行保密审查后作出相应答复。

　　(三)以涉及“三安全一稳定”为由不予公开答复的审查

　　2019年《政府信息公开条例》规定公开后可能危及国家安全、公共安全、经济安全、社会稳定的政府信息，不予公开。“三安全一稳定”是不确定法律概念，解释难度大。若解释过宽，则会降低司法审查标准，行政机关可能通过引用该条限缩信息公开范围;若解释过严，则可能引起其他社会负面效应，具有法律专业知识的法官难以凭个案有限的背景信息预见所有负面的社会效果。就“三安全一稳定”的审查需要从理由和程序两个角度进行。

　　【审查要点】

　　1.理由审查。可以从行政机关认定公开政府信息可能涉及“三安全一稳定”的理由着手。如果行政机关说理充分的话，法院应当予以支持，反之，则不能支持。

　　2.程序审查。在上海的政府信息公开实践中，除了理由审查以外，还有程序审查。根据2008年的《上海市政府信息公开规定》第六条，行政机关以“三安全一稳定”为由决定不予公开政府信息的，应当书面报告市或者区(县)政府信息公开工作主管部门。2019年《政府信息公开条例》施行以后，上海市政府开始对原有的政府信息公开规定进行修订，根据2020年修订后的《上海市政府信息公开规定》第十六条规定，行政机关以“三安全一稳定”不予公开政府信息的，应当书面报告市人民政府办公厅。将书面报告的对象由“市或者区(县)政府信息公开工作主管部门”进一步缩减为“市人民政府办公厅”，体现了市政府对于“三安全一稳定”慎用的态度。行政机关在适用“三安全一稳定”之前履行书面报告程序，市政府办公厅对于不适当的适用可以及时叫停，该程序对于保护申请人的合法权益具有重要意义。对于未按照《上海市政府信息公开规定》履行书面报告程序的，法院对行政机关所作以“三安全一稳定”为由不予公开政府信息的答复不予支持。

　　(四)以涉及对第三方合法权益造成损害为由不予公开答复的审查

　　2019年《政府信息公开条例》第十五条规定：“涉及商业秘密、个人隐私等公开会对第三方合法权益造成损害的政府信息，行政机关不得公开。但是，第三方同意公开或者行政机关认为不公开会对公共利益造成重大影响的，予以公开。”与2008年《政府信息公开条例》相比在涉及个人隐私、商业秘密而不予公开政府信息的情形后增加了“等”字，拓宽了第三方权益保护的范围。

　　【审查要点】

　　1.关于商业秘密的判断

　　信息公开中的商业秘密应当依据《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定予以判断。根据2019年修订后的《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第四款规定，商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。2017年《中华人民共和国反不正当竞争法》的修订，在商业秘密的构成要件中删除了“实用性”的要求。2019年的修订，将商业秘密从技术信息、经营信息扩展到满足商业秘密界定标准的其他商业信息。政府信息公开对于商业秘密的界定，也应作同步调整。

　　2.关于个人隐私的判断

　　任何可能引起特定人陷入尴尬境地或者被非法骚扰的信息，均可视为个人隐私。虽然我国目前对个人隐私涉及的范围尚没有具体的规定，但《中华人民共和国民法典》中对隐私权和个人信息的保护作了专章的规定。根据《中华人民共和国民法典》第一千零三十二条的规定，隐私是自然人的私人生活安宁和不愿为他人知晓的私密空间、私密活动、私密信息。第一千零三十四条将“能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人的各种信息，包括自然人的姓名、出生日期、身份证件号码、生物识别信息、住址、电话号码、电子邮箱、健康信息、行踪信息等”界定为个人信息，并明确个人信息中的私密信息，同时适用隐私权保护的有关规定。

　　根据《中华人民共和国民法典》的精神以及以往政府信息公开的实践，政府信息公开案件审理中对于个人隐私的认定可以从教育状况，财务状况、现在或过去的身体状况或精神状况、就业史、家庭或个人关系、家庭住址或者联系方式等方面进行判断。需要指出的是，由于我国对于信息的保护制度尚不完善，对于个人信息中私密信息的判定可以从宽，比如身份证号码，电话号码等，行政机关将其纳入个人隐私予以保护的，法院可予以支持。

　　3.其他对第三方合法权益造成损害的政府信息

　　2019年《政府信息公开条例》与2008年《政府信息公开条例》相比，就第三方权益保护方面，在个人隐私和商业秘密之外增加规定，用一个“等”字，明确其他对第三方合法权益造成损害的政府信息也应当予以保护。此处“第三方合法权益”的内涵应当比商业秘密和个人隐私的范围广，比如公开后可能损害第三方商业活动能力、商业竞争优势、商誉等权益的，都可以认定为其他可能对第三方合法权益造成损害的信息。

　　4.权利人同意公开的判定程序和司法审查内容

　　根据2019年《政府信息公开条例》规定，行政机关在两种情形下可以公开对第三方权益造成损害的信息：第一种情形为第三方同意公开;第二种情形是行政机关认为不公开会对公共利益造成重大影响的。2019年《政府信息公开条例》第三十二条规定，依申请公开的政府信息公开会损害第三方合法权益的，行政机关应当书面征求第三方的意见。当行政机关以申请信息损害第三方合法权益为由不予公开的，必须对意见征询程序是否合法进行审查后，作出处理。

　　5.利益平衡后决定公开

　　2019年《政府信息公开条例》规定，行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的，可以决定予以公开，这种利益衡量虽不是必经程序。但是，出于对公共利益的保护，行政机关应当对此进行衡量。

　　(五)以涉及内部事务信息、过程性信息、行政案卷信息为由不予公开答复的审查

　　【审查要点】

　　1.内部事务信息的判断问题

　　按照2019年《政府信息公开条例》第十六条第一款的规定，行政机关的内部事务信息，包括人事管理、后勤管理、内部工作流程等方面的信息，可以不予公开。在司法实践中，对于内部事务信息的判断可以从这一制度的目的出发，内部事务信息与公共利益无关，不予公开是为了避免给行政机关增加不必要的负担。可以从两个方面对内部事务信息进行判定：一是效力范围标准，内部事务信息的效力应当仅仅限于机关内部，如果内部事务信息所涉行政行为的效力及于机关以外，就不再是内部信息;二是信息的属性，内部管理信息主要涉及内部人事、财务管理等与公共利益关联不大的事项。

　　2.过程性信息的判断问题

　　行政机关在履行行政管理职能过程中形成的讨论记录、过程稿、磋商信函、请示报告等过程性信息，可不予公开。对于过程性的信息的理解，可从设立该项制度目的出发加以理解。过程性信息，也称为决策信息，保护的目的在于保护行政机关内部的充分交流，从而使行政机关工作人员在决策制定过程中敢于畅所欲言，确保决策过程的科学性和民主性。在审理政府信息公开行政案件中，法院应当从上述目的出发，判断原告要求公开的信息是否属于不应公开的过程性信息。例如，对于法律规范未作出刚性规定的上下级机关之间的请示和批复、非公众参与的行政决策过程性信息，如果与上述目的相符合的，可以认定为过程性信息而不予公开。

　　3.行政执法案卷信息的判断问题

　　2019年《政府信息公开条例》第十六条规定，行政执法案卷可以不予公开。行政执法案卷信息与当事人、利害关系人之外的其他主体没有直接利害关系，且通常涉及相关主体的商业秘密和个人隐私。对于当事人和利害关系人以外的当事人申请行政执法案卷信息的，行政机关以涉及行政执法案卷为由不予公开有证据支撑的，法院可予支持。

　　但是对于案件的当事人、利害关系人申请行政执法案卷信息的，如果一律以涉及行政执法案卷为由不予公开，则有可能损害公民、法人或者其他组织的知情权，尤其是在案卷查阅制度规定尚未建立的相关领域。为此，就特定当事人和利害关系人要求公开行政执法案卷信息的处理，上海市的政府信息公开主管部门明确要求区分两种情况予以对待：第一，若相关法律法规等对行政执法案卷查阅有专门规定的，可以答复不予公开，并说明理由，告知其按相关查阅规定获取相关信息;第二，若相关法律法规等未对行政执法案卷查阅作出规定，则不可以引用2019年《政府信息公开条例》第十六条第二款规定排除行政机关的信息公开义务，而应当对申请内容进行审查后作出相应的答复。我们认为上海市政府信息公开主管部门的要求符合制度设定的目的，有利于保护当事人、利害关系人的知情权，法院在案件审理中应当予以采纳。即行政机关对当事人和利害关系人的申请，行政机关以涉及行政执法案卷为由不予公开的，法院需要审查是否具有相应的查卷规定，如果当事人、利害关系人可以通过查卷规定查阅案件卷宗的，法院对行政机关的答复予以支持;如果当事人、利害关系人不能通过查卷规定查阅案件卷宗的，法院对行政机关的答复不予支持。

　　(六)以政府信息不存在为由不予提供答复的审查

　　【审查要点】

　　行政机关以政府信息不存在为由拒绝公开政府信息时，一般应当由被告提供其已经尽到了合理搜索义务的证据材料。对于合理搜索的判断应当综合以下因素予以考虑：第一，用以检索的数据库(含档案室等资料存放专门部门)包含的信息资料是否全面，数据库收纳的数据越多，其检索结果越具有合理性;第二，检索方法是否妥当，选用不同的检索关键词、采用不同的检索方法会产生不同的检索结果，被告选取的检索方法更有利于找寻到相关政府信息的，其检索结果更具有合理性;第三，检索人员的工作态度是否认真，若有证据证明检索工作人员的工作态度是为了尽其可能帮助申请人获取信息的话，其检索结果更具有合理性。

　　(七)以非本机关负责公开不予提供答复的审查

　　【审查要点】

　　判断申请事项是否属于被申请机关的公开职责权限，分为两个步骤：

　　第一，判断所申请公开的政府信息是否属于被告的行政管理范围而有制作或获取的可能。如果所申请的信息完全不属于被告的行政管理范围，被告可以直接作出相应的判断。比如，向教育局申请公开卫生许可。

　　第二，判断被告客观上没有制作或获取过该信息。如果系争信息虽然不属于被告行政管理范围，但其客观制作或获取过，不能答复不属于其负责公开。比如，教育局违法制作了某卫生许可证，当然就不能答复不属于其负责公开。

　　(八)以申请人重复申请不予处理答复的审查

　　【审查要点】

　　首先，要审查申请人前后两次的申请是否相同，“相同”的标准不是申请内容在文字表述上的一致性，而是从实质上判断两次申请指向的是同一内容。如果后一次的申请内容，属于前一次申请内容的一部分且已经答复过的，行政机关认定后一次申请与前一次申请相同，法院可予以支持。

　　其次，要注意前后两次申请时，相应的制度环境或者事实变化是否发生了导致不同答复的变化。第一种制度环境发生变化，如第一次申请时系以法律、行政法规的规定，不予公开，但是第二次申请时相关的法律制度发生改变的，对行政机关所作不再重复处理的告知，不予支持。第二种事实情况发生变化，如子女申请其父母的收入信息，第一次以涉及其父母个人隐私不予公开。但是第二次申请时，若其父母已经死亡的，对行政机关所作不再重复处理的告知，不予支持，理由是父母死亡后，父母的财产收入对于其继承人而言不再是个人隐私，应当予以公开。

　　(九)以申请不动产登记、工商登记等资料为由所作另行查询告知的审查

　　【审查要点】

　　我国对于不动产登记资料、工商登记等资料有着专门的查询制度规定，这些资料虽然属于政府信息的范畴，但对于其公开的程序、条件和申请人资格等有专门规定，不适用《政府信息公开条例》，而是由其他特别法予以规定。对于行政机关答复当事人依照特定规定进行查询，法院应当予以支持。

　　(十)以申请“非条例所指政府信息”不予提供答复的审查

　　【审查要点】

　　根据2019年《政府信息公开条例》第二条规定，政府信息，是指行政机关在履行行政管理职能过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息。政府信息是行政机关在履行“行政管理职能”过程中形成的信息，这是《政府信息公开条例》2019年修订中予以明确的。行政机关非履行行政管理职能信息，如作为民事主体形成的信息、公安机关在履行刑事侦查职能过程中产生的信息，都不属于条例所指政府信息的范畴。