(2021)豫行申217号违法建筑应区分正在建设和已建成的行政裁定书

　　案由：房屋补偿、行政强制一案

　　案 号：(2021)豫行申217号

　　文书类型：行政裁定书

　　审理法院：河南省高级人民法院

　　审结日期：2017.11.27

　　再审申请人新乡县朗公庙镇人民政府(以下简称朗公庙镇政府)与被申请人原素鱼、郭志权、刘小玲、郭书祥、郭永林、郭某(以下简称原素鱼等六人)强制拆除房屋及行政赔偿一案，不服新乡市中级人民法院(2020)豫07行终257号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭审查了本案。本案现已审查终结。

　　朗公庙镇政府向本院申请再审称：首先，本案并非行政强制执行，而是申请人依法采取行政强制措施，制止被申请人个别违法建筑行为、避免危害后果扩大的行政执法行为。其次，本案并非行政强制拆除行为，而是依法制止个别违法行为、避免危害后果扩大的行政强制措施。再次，一、二审适用《河南省村庄和集镇规划建设管理条例》第三十三条规定认定“被告镇政府......忽略了拆除措施仅适用于严重影响村镇规划的情形”，没有考虑新法优于旧法的法律适用原则。且没有考虑上位法优于下位法的法律适用原则。最后，一、二审均认定被申请人在本案中存在过错，被申请人就应当为其过错造成的经济损失承担责任，但一、二审均没有判决被申请人承担责任，而是申请人承担全部责任，于法无据，不合情理。请求对本案立案再审。

　　被申请人原素鱼、郭志权、刘小玲、郭书祥、郭永林、郭某未提交书面答辩意见。

　　本院审查认为，当建设行为正在进行时，行政机关为了阻止建设行为继续进行，可以责令改正、责令停止建设，这是一种行政强制措施，行政机关有权及时实施，以防止违法行为继续产生危害的后果。对于已经建设的建筑物或附属物，行政机关应当作出行政处罚，此后再按照行政强制法的规定，履行告知、强制拆除等程序。之所以作出这种区分，主要是基于不同的违法行为、采取不同性质的行政行为，具有不同的轻重缓急的特点，如紧急情况可采取行政强制措施，非紧急情况则采取行政处罚和行政强制执行。本案中，朗公庙镇政府采取强制拆除行为，没有作出处罚决定及履行行政强制法所规定的程序，原一、二审据此确认该强制行为违法，符合法律规定。原素鱼等人所建的涉案建筑物，是在原宅基地上翻建起来的，位于当地规划中的“限建区”，在当地规划未宣传告知、存在本村其他村民翻建、农村办理建设审批手续的实际等情况下，原一、二审仅判决朗公庙镇政府赔偿涉案建筑物本身的价值，已经考虑了原素鱼等人的过错，该赔偿数额具有正当性，应予支持。原一、二审判决适用法律正确，裁量适当，申请人的申请再审理由不能成立。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第一百一十六条第二款之规定，裁定如下：

　　驳回新乡县朗公庙镇人民政府的再审申请。

　　审判长　王　松

　　审判员　马传贤

　　审判员　蒋跃峰

　　二○二一年四十九日

　　法官助理袁楠

　　书记员玄晟颐