最高法判例：未征先占、以租代征行为的司法审查

    裁判要旨：
    行政机关在未依法办理用地审批手续以及完成征收程序的情况下，以租代征，违法占地，不仅于法无据，而且严重违反《中华人民共和国土地管理法》的规定。

    对于未征先占，以协议代替征收决定的违法行为，给行政相对人造成损害的，行政机关应当承担赔偿责任，同时还应当积极主动采取补救措施，及时纠正违法行政行为，切实维护行政相对人的合法权益。

　　中华人民共和国最高人民法院

　　行 政 裁 定 书

　　(2018)最高法行申4414号

　　再审申请人(一审原告、二审上诉人)：王中高，男，1957年9月13日出生，汉族，农民，住聊城市东昌府区。

　　委托诉讼代理人：孙兰花，山东省聊城东昌府区南天法律服务所法律工作者。

　　再审被申请人(一审被告、二审被上诉人)：山东省聊城市东昌府区人民政府。住所地：山东省聊城市东昌府区柳园南路38号。

　　法定代表人：刘培国，该区人民政府区长。

　　再审被申请人(一审被告、二审被上诉人)：山东省聊城市东昌府区侯营镇人民政府。住所地：山东省聊城市东昌府区侯营镇府前街。

　　法定代表人：杨峰，该镇人民政府镇长。

　　再审被申请人(一审被告、二审被上诉人)：山东省聊城市东昌府区财政局。住所地：山东省聊城市东昌府区铁塔路38号。

　　法定代表人：田庆敏，该局局长。

　　原审第三人：山东省聊城市东昌府区侯营镇侯营村民委员会。

　　法定代表人：邢光明，该村民委员会主任。

　　再审申请人王中高因诉山东省聊城市东昌府区人民政府(简称东昌府区政府)、聊城市东昌府区侯营镇人民政府(简称侯营镇政府)、聊城市东昌府区财政局(简称东昌府区财政局)土地行政强制、行政赔偿一案，不服山东省高级人民法院(2017)鲁行终1246号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成由审判员孙江，审判员李纬华、审判员李绍华参加的合议庭，对本案进行了审查。现已审查终结。

　　王中高以东昌府区政府、侯营镇政府、东昌府区财政局强行占用其承包土地违法为由，于2015年7月向山东省聊城市中级人民法院提起诉讼，请求依法确认东昌府区政府、侯营镇政府、东昌府区财政局强行占用承包土地的行为违法，判决赔偿其土地补偿款、青苗补偿款、政府补贴等经济损失共计192823元。

　　一审法院查明：2013年10月15日，侯营镇政府、聊城市东昌府区侯营镇侯营村民委员会(简称侯营村委会)、东昌府区财政局签订《西环南环路征用土地补偿协议》。侯营镇政府、东昌府区财政局和侯营村委会均在该协议上加盖公章并由负责人签字，刘培国作为市城区“五环工程”建设(东昌府区)征地拆迁指挥部领导也在该协议上签字。该协议载明，经东昌府区区委、区政府研究决定，征用侯营村属“五环工程”西环、南环路地段的土地265141平方米，其中农用地210036.86平方米;被征用土地在办理土地征收手续前土地征用补偿价格为每年按亩产800斤小麦、800斤玉米计算，小麦价格为上年度国家保护价，玉米价格为当年度11月1日玉米收购价，每年12月31日前付清本年度补偿款。

　　王中高系侯营村村民，在本村有承包耕地。2014年2月26日其承包土地因“五环工程”被东昌府区政府和侯营镇政府占用，占用承包地未办理土地征收手续。

　　一审法院经该院审判委员会研究认为：东昌府区财政局职责是代表东昌府区政府进行“五环工程”建设的资金筹措、拨付、使用管理和监督、保障工作，并非占地主体，王中高对东昌府区财政局的起诉依法应予驳回。在庭审中，东昌府区政府及侯营镇政府均自认占用了王中高的承包地。因占用王中高土地系东昌府区政府及侯营镇政府实施行政管理职能过程中作出的行政行为，而非平等主体之间的民事行为，因此，东昌府区政府、侯营镇政府所称该行为不属于强占，而是有偿占用，属民事纠纷，受民事法律规范调整理由不能成立。本案中，王中高承包的土地于2014年2月26日被占，其于2015年7月22日向法院递交起诉状，未超过法定两年的起诉期限。依据《中华人民共和国土地管理法》第四十三条至第四十六条的规定，涉案土地为农村集体土地，东昌府区政府、侯营镇政府占用该土地进行建设前应依法办理征收及农用地转用审批手续，王中高承包土地被占用并未办理土地征收手续，对东昌府区政府、侯营镇政府占用王中高承包土地的行为依法应确认违法。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条规定，人民法院判决确认行政行为违法或者无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施。因涉案土地已经建设使用，无法恢复返还，东昌府区政府、侯营镇政府应按照法律规定采取相应的补救措施，依照法定程序补办案涉土地征收手续。王中高请求赔偿的经济损失包括青苗补偿款、土地补偿款、政府补贴等。根据东昌府区政府、侯营镇政府与侯营村委会签订的《征用土地补偿协议》，东昌府区政府、侯营镇政府按照每年每亩“双八百”的标准对王中高进行补偿，故王中高再主张青苗补偿款没有事实根据。对于王中高主张的土地补偿款、政府补贴损失，是在办理征地手续时依法给予被征地村民的补偿，因已经责令东昌府区政府、侯营镇政府对违法行为采取相应的补救措施，故王中高目前要求东昌府区政府、侯营镇政府赔偿该款项不具备法定条件。故对王中高要求东昌府区政府、侯营镇政府赔偿的请求依法应予驳回。一审法院于2016年9月28日作出(2015)聊行初字第224号行政判决，确认东昌府区政府、侯营镇政府占用王中高承包土地的行为违法;责令东昌府区政府、侯营镇政府采取相应的补救措施;驳回王中高的赔偿请求。

　　王中高不服，向山东省高级人民法院提起上诉，请求撤销一审法院判决第二、三项，发回重审或者依法改判。二审法院认可一审法院查明的事实、对王中高原告主体资格、起诉期限以及对东昌府区财政局诉讼地位的认定意见。

　　二审法院认为：依据《中华人民共和国土地管理法》第四十三条至第四十六条之规定，建设项目需要使用农用地等农村集体土地的，应当依法办理土地征收及农用地转建设用地审批手续。本案中，东昌府区政府、侯营镇政府认可占用了王中高合法的承包土地，但尚未报请有权机关批准征收并办理农用地转用审批手续，只是通过所谓“三方协议”形式即占用该土地进行建设，明显违反上述法律规定。一审法院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款“行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：(一)行政行为违法，但不具有可撤销内容的;……”之规定，判决确认该实际占地行为违法，认定事实清楚，适用法律正确。因涉案土地已经建设使用，无法恢复返还，一审法院同时判决东昌府区政府、侯营镇政府按照法律规定采取相应的补救措施，既符合《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条“人民法院法院判决确认行政行为违法或者无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施”之规定，也有利于行政机关及时纠正违法行政行为，切实维护王中高的合法权益，并无不当。

　　根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条的规定，行政行为违法或者无效给原告造成损失的，人民法院依法判决被告承担赔偿责任。本案中，东昌府区政府、侯营镇政府在未经依法征收的情况下实施了占地行为，给王中高造成损失的，应当承担赔偿责任。但是，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条的规定，原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。本案中，王中高虽然主张自己存在重大经济损失，并提出了具体的赔偿数额，但只是提出对“双八百”的青苗补偿标准不予认可，并未提供被诉行政行为对其造成损害的其他证据。且王中高所提赔偿数额是以每亩81800元为基数乘以被占地土地面积及一定倍数计算得出，而对计算该损失赔偿数额的基数来源以及计算方法，均未提供相关事实证据和法律依据予以证明。因此本案判决承担赔偿责任的裁判时机尚未成熟，如涉案土地经补办征收手续后，王中高在领取补偿款之外仍有损失的，可以在土地行政征收程序中主张，或通过其他合法途径另行主张。

　　王中高主张一审法院超审限办案，违反法律规定。经查，一审法院已经按照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十一条的规定，报该院批准，将审理期限延长至2016年10月11日。因此，一审法院在2016年9月28日作出本案判决，没有超过法定审理期限。王中高还主张一审法院庭审时东昌府区政府、侯营镇政府的法定代表人未出庭，一审法院未予审查，违反法定程序。经查，东昌府区政府及侯营镇政府负责人虽未到庭，但均委派了相应的工作人员及法律服务人员到庭，东昌府区财政局的副局长作为负责人到庭参加了诉讼，均符合《中华人民共和国行政诉讼法》第三条第三款“被诉行政机关负责人应当出庭应诉。不能出庭的，应当委托行政机关相应的工作人员出庭”之规定。二审法院于2017年10月27日作出(2017)鲁行终1246号行政判决：驳回上诉，维持原判决。

　　王中高向本院申请再审，请求撤销二审判决，支持其诉讼请求，赔偿其损失192823元。主要事实和理由为：(一)二审法院对违法后责任的承担适用法律错误。1.二审判决责令采取相应补救措施无实际意义。没有具体内容的补救措施是对违法行为的支持，不利于政府机关纠正违法行为。这种措施不能维护王中高的合法权益，导致其无法受偿，损害其合法权益。2.庭审中，王中高向法庭提供了受到损失的现场照片，再审被申请人认可受损现场，并未提出相反的证据，损失是客观存在的。再审被申请人对具体赔偿数额未提出异议，应当依法判决其承担赔偿责任。3.再审被申请人强制实施强占王中高承包土地行为导致王中高无法举证。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款的规定，即使王中高未能提供相关证据，本案也应由再审被申请人承担举证责任。4.承担赔偿责任与补办征收手续没有必然的关系。再审被申请人自2014年2月强占涉案土地至2018年3月，四年多不补办征收手续。农民土地被强占后无法获得赔偿。(二)东昌府区政府、侯营镇政府的负责人均未出庭应诉，委派诉讼代理人到庭，不符合法律规定。

　　本院认为：本案焦点在于一、二审判决确认东昌府区政府、侯营镇政府占地行为违法，责令其采取相应的补救措施、驳回王中高的赔偿请求是否认定事实清楚，适用法律正确。

　　关于东昌府区政府、侯营镇政府占地行为是否违法的问题。根据《中华人民共和国土地管理法》第四十四条第一款规定，建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。本案中，王中高所承包的土地是为农村集体土地，东昌府区政府、侯营镇政府占用该土地进行建设前应严格依法办理农用地转用审批手续，依法征用。东昌府区政府、侯营镇政府在未依法办理审批以及完成征收程序的情况下，以《征用土地补偿协议》代替审批征收占用王中高承包土地，不仅于法无据，而且严重违反《中华人民共和国土地管理法》的规定。一、二审法院确认强占土地行为违法，认定事实以及适用法律正确。

　　关于是否驳回王中高行政赔偿请求的问题。二审法院判决驳回王中高行政赔偿请求的主要理由一是判决承担赔偿责任的裁判时机尚未成熟，二是等待补办征地补偿程序中救济。关于第一个理由，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”第三十六条规定，“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……(八)对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”王中高所承包的农田被违法占用，其合法权益将遭受损害，具有依法取得行政赔偿的权利。关于第二个理由，本案被诉行政行为系非法占地行为，东昌府区政府、侯营镇政府是否以及能否补办征地手续，不属于本案的审查范围。二审法院关于该问题的认定超出本案审理范围，本院予以纠正。

　　违法行政行为给行政相对人造成损害的，应当承担赔偿责任。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款的规定，主张行政行为造成损害的一方应当提供证据予以证明。在本案一、二审审理中，王中高对于存在土地附着物以及青苗的损失，均未提交证据证明，亦未提交其他证据证明存在种植以外的损失。考虑到本案东昌府区政府、侯营镇政府与王中高所在侯营村委会已在《征用土地补偿协议》约定，按照每年每亩“双八百”的标准对土地承包人给予补偿。对于王中高的损失，该补偿尚属合理。王中高在已存在对其承包土地给予每年每亩“双八百”标准补偿的情况下，由于其并未提供被诉行政行为对其造成损害的其他证据，一、二审法院判决驳回王中高要求东昌府区政府、侯营镇政府等给予其原土地补偿款、青苗补偿款、政府补贴等经济损失共计192823元的诉讼请求，结论并无不当。对于本案存在的未征先占，以协议代替征收决定的违法行为，东昌府区政府、侯营镇政府应当积极主动采取补救措施，及时纠正违法行政行为，切实维护行政相对人的合法权益。

　　综上，王中高的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第一百一十六条第二款之规定，裁定如下：

　　驳回再审申请人王中高的再审申请。
 

　　审判长　孙　江

　　审判员　李纬华

　　审判员　李绍华

　　二〇一八年九月二十日

　　书记员　李林涛