违法行政行为被法院判决撤销并责令重作的情况下，行政机关仍以相同理由再次作出，应认定为滥用职权

　　案由：燃气经营许可

　　案 号：(2019)浙02行终622号

　　文书类型：行政判决书

      审理法院： 浙江省宁波中级人民法院
     
       审结日期：2020.11.24

       
       审理经过

　　上诉人余姚市甬兴气体分滤厂(以下简称甬兴厂)因燃气经营许可一案，不服余姚市人民法院(2019)浙0281行初47号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

　　余姚市住房和城乡建设局(以下简称余姚住建局)根据已发生法律效力的(2018)浙0281行初94号行政判决，于2019年7月11日作出《不予行政许可决定书》，对甬兴厂提出的瓶装燃气经营许可证核发申请，经审查认为，其申请不符合《城镇燃气管理条例》第十五条第一款第一项和《宁波市燃气管理条例》第十三条第一项规定，主要理由是经杭州市城乡建设设计院股份有限公司(以下简称杭州城建设计公司)评估，泗门镇2030年前无需新增储配站。根据《中华人民共和国行政许可法》第三十八条第二款的规定，作出《不予行政许可决定书》。

       一审法院认定：

　　一审法院认定，(2018)浙0281行初94号行政判决查明，余姚住建局于2018年8月17日收到甬兴厂的瓶装燃气经营许可证核发行政许可申请后，于2018年8月27日作出行政许可决定，对甬兴厂的申请，根据《中华人民共和国行政许可法》第三十八条第一款规定作出《行政许可决定书》，并同时作出“关于余姚市甬兴气体分滤厂申请瓶装燃气经营许可证不予许可的补充说明”。甬兴厂不服该决定，于2018年11月8日向余姚市人民法院提起行政诉讼。余姚市人民法院经审理后认为，余姚住建局于2018年8月27日作出的《行政许可决定书》适用法律不当，补充说明依据不足，理由难以成立，依法应予撤销，判决如下：一、撤销余姚住建局于2018年8月27日作出的《行政许可决定书》;二、责令余姚住建局对甬兴厂提出的瓶装燃气经营许可证的核发申请于判决生效之日起20个工作日内重新作出决定;三、驳回甬兴厂的其他诉讼请求。余姚住建局不服该判决提起上诉，宁波市中级人民法院于2019年6月17日裁定准许余姚住建局撤回上诉。2019年7月11日，余姚住建局以杭州城建设计公司出具的2019年7月8日作出《关于〈余姚市域燃气专项规划(2014-2030年)〉中“泗门镇储配站是否新增”的相关情况说明》(以下简称《相关情况说明》)作为依据，以不符合规划条件作为理由，根据《中华人民共和国行政许可法》第三十八条第二款的规定，重新作出《不予行政许可决定书》。另查明，杭州城建设计公司具有城乡规划编制资质证书、工程设计资质证书、工程咨询单位甲级资信证书、工程咨询单位资格证书的资质，对市政公用工程、石油天然气等具有编制规划和规划咨询评估等资格。2019年7月8日，该公司针对《余姚市域燃气专项规划(2014-2030年)》中“泗门镇可根据区域燃气实际供应的需要，在现状基础上新增液化石油气储配站1座，储罐规模为100m3”的内容作出规划说明，并出具了《相关情况说明》。

      一审法院认为：

　　一审法院认为，根据《燃气经营许可管理办法》第三条的规定，余姚住建局对在余姚市域范围内瓶装燃气经营许可的申请具有核发行政许可的法定职权。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十一条规定，人民法院判决被告重新作出行政行为的，被告不得以同一的事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十条第一款规定，人民法院判决被告重新作出行政行为，被告重新作出的行政行为与原行政行为的结果相同，但主要事实或者主要理由有改变的，不属于《中华人民共和国行政诉讼法》第七十一条规定的情形。该案中，余姚住建局根据(2018)浙0281行初94号行政判决所确定的义务，在重新作出不予行政许可决定前，委托杭州城建设计公司对《余姚市域燃气专项规划(2014-2030年)》中“泗门镇储配站是否新增”的规划问题进行咨询评估，该公司根据余姚市域液化石油气储配站供应规模、供应能力进行评估分析的基础上，针对“泗门镇可根据区域瓶装燃气实际供应的需要，在现状基础上新增液化石油气储配站1座，储罐规模为100m3”的规划条文作出说明，形成了《相关情况说明》，该说明作为新的证据事实，具有客观性、专业性和关联性，余姚住建局以此作为新的依据和理由，不属于“以同一事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为”的情形，并结合“可根据区域瓶装燃气实际供应的需要”及“可适时增设液化石油气储配站1座”的弹性规划，余姚住建局重新作出不予行政许可决定，并无不当。余姚住建局重新作出的行政决定，理由有据，证据充分，程序合法，适用法律、法规正确。甬兴厂提出余姚住建局以同一事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为违反法律规定，要求余姚住建局撤销重作的主张，理由不能成立，对此主张该院不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决驳回甬兴厂的诉讼请求。

　　甬兴厂上诉称：一、杭州城建设计公司不具备论证“泗门镇2030年前无需新增储配站”的资格，其出具的《相关情况说明》所依据的材料不真实、不充分，欠缺合法形式要件，《相关情况说明》不是司法鉴定意见，结论不具有客观公正性。一审法院采信《相关情况说明》错误，属于认定事实不清。二、余姚住建局作出的《不予行政许可决定书》所依据的事实和理由，与生效行政判决撤销的决定书的事实和理由完全相同，无非是余姚住建局以自己提供的数据炮制了一份《相关情况说明》，没有对实质性的事实和理由作改变，违反了“人民法院判决被告重新作出行政行为的，被告不得以同一事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为”的规定。一审法院认为余姚住建局并非基于同一事实和理由作出判决，属于适用法律错误。综上，请求二审法院撤销一审判决，撤销《不予行政许可决定书》，并责令余姚住建局重新作出行政许可决定。

　　余姚住建局辩称，生效判决仅仅是以证据不足为由撤销原行政行为，其重新作出行政行为时，依据新的证据补充认定相关事实，完善决定理由，重新作出了行政决定。该决定仅是结果与原行政行为相同，但作出决定的事实和理由与原决定不同。杭州城建设计公司作为专业机构，依据客观真实的数据作出专业评价，其以此为依据重新作出行政决定，证据确凿。《相关情况说明》属新证据，完善了其作出不予许可决定的理由，不属于“以同一事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为”的情形。一审判决正确。请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。

　　经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。

      二审法院认为

　　本院认为，在行政诉讼中，人民法院判决被告重新作出行政行为，被告重新作出的行政行为与原行政行为的结果相同，但主要事实或者主要理由有改变的，不属于“以同一事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为”的情形。根据本案查明的事实，生效的(2018)浙0281行初94号行政判决认为余姚住建局于2018年8月27日作出的《行政许可决定书》适用法律不当，补充说明依据不足，责令余姚住建局重作。余姚住建局于2019年7月11日重新作出《不予行政许可决定书》，该两份决定书虽然结果相同，但法律适用不同，证据依据不同，故可以认定主要事实和理由有改变，不属于“以同一事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为”的情形。甬兴厂认为余姚住建局基于同一事实和理由作出被诉行政行为的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。杭州城建设计公司具有城乡规划编制资质证书等资质，对石油天然气等具有编制规划和规划咨询评估等资格，且系《余姚市域燃气专项规划(2014-2030年)》的主要参编单位，该公司在对余姚市域液化石油气储配站供应规模、供应能力进行评估分析的基础上，对《余姚市域燃气专项规划(2014-2030年)》中“泗门镇可根据区域燃气实际供应的需要，在现状基础上新增液化石油气储配站1座，储罐规模为100m3”的内容作出规划说明，并出具了《相关情况说明》，结论为“泗门镇2030年前无需新增储配站”。该《相关情况说明》在一定程度上具有客观性、专业性，可以作为余姚住建局对燃气经营许可是否符合燃气专项规划要求的判断依据。余姚住建局根据《相关情况说明》，认为甬兴厂提出的燃气经营许可申请在现阶段不符合燃气专项规划，违反了《城镇燃气管理条例》第十五条第一款第一项和《宁波市燃气管理条例》第十三条第一项的规定，从而作出《不予行政许可决定书》，并无不当。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。甬兴厂的上诉理由不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判决。

　　二审案件受理费50元，由上诉人余姚市甬兴气体分滤厂负担。

　　本判决为终审判决。

　　审判长　陈　晴

　　审判员　孙　雪

　　审判员　汪佳娜

　　二〇一九年十二月二十四日

　　书记员　袁丹蓉

浙江省高级人民法院

行 政 裁 定 书

　　(2020)浙行申683号

　　再审申请人余姚市甬兴气体分滤厂诉余姚市住房和城乡建设局燃气经营许可一案，不服宁波市中级人民法院于2019年12月24日作出的(2019)浙02行终622号行政判决，向本院申请再审。本院于2020年7月21日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审查。现已审理终结。

　　本院认为，本案情况符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条第(三)项规定的情形。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第九十二条第二款以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十六条第一款、第一百一十八条第二款之规定，裁定如下：

　　一、本案由本院提审;

　　二、再审期间，中止原判决的执行。

　　审判长　　唐维琳

　　审判员　　王玉岳

　　审判员　　楼缙东

　　二〇二一年一月十八日

　　书记员　　张　莹

      浙江省高级人民法院再审认为:

　　根据《燃气经营许可管理办法》第三条“住房城乡建设部指导全国燃气经营许可管理工作。县级以上地方人民政府燃气管理部门负责本行政区域内的燃气经营许可管理工作”之规定,被申请人余姚市住建局具有核发瓶装燃气经营许可的法定职权。

　　《城镇燃气管理条例》第十五条第一款第(一)项规定:国家对燃气经营实行许可证制度。从事燃气经营活动的企业,应当具备下列条件:(一)符合燃气发展规划要求;……《宁波市燃气管理条例》第十三条第(一)项也规定:从事燃气经营活动的企业,应当具备下列许可条件:(一)符合燃气专项规划要求;……。根据上述规定,从事燃气经营活动的企业要获得燃气经营许可证,必须符合当地的燃气发展规划和燃气专项规划的要求。

       余姚市住建局虽然一再强调液化石油气是易燃、易爆、有毒的危化物品,直接关系公共安全和反恐防范,不能降低准入条件,必须严格按照法定条件、标准实施行政许可,且燃气经营许可后难以监管,但却未能提交申请人提出的申请不符合案涉行政许可的法定条件、标准依据以及存在安全隐患的相关证据。余姚市住建局在余姚市人民政府复议和余姚市人民法院判决撤销其不予行政许可行为的情况下,仍然以相同理由作出不予行政许可决定,严重违反了行政诉讼法第七十一条规定,浪费了有限的司法资源,增加了当事人的讼累,显系滥用职权。

        余姚市人民政府办公室于2016年12月2日发布余政办发2016]105号《关于印发余姚市域燃气专项规划(2014-2030年)的通知》,该专项规划第四十九条规定:“……2)泗门镇可根据区域瓶装燃气实际供应的需要,在现状基础上新增液化石油气储配站1座,储罐规模为100m。”2017年5月10日.余姚市人民政府办公室又发布余政办发[2017]45号《关于印发余姚市城市燃气“十三五”发展规划的通知》,该发展规划第十二条规定:“加强液化气管理,推行现代服务供应。……同时,在农村地区,由于管道天然气尚不能进入,因此,要考虑液化石油气的适度发展，对于偏远乡镇应设置1-2座供应站点,以满足需求。泗门镇根据供气实际需要,可适时增设液化石油气储配站1座。”因此,根据上述余姚市燃气发展规划和专项规划,泗门镇可根据区域瓶装燃气实际供应的需要,新增液化石油气储配站1座。具体到本案,申请人企业位于余姚市泗门镇水阁周村,属于泗门镇范围内,至今为止仅申请人一家企业向余姚市住建局申领瓶装燃气经营许可。在申请人提出瓶装燃气经营许可申请后,余姚市住建局分别于2018年3月27日、2018年8月27日作出不予行政许可决定。在上述二份不予行政许可决定分别被余姚市人民政府、余姚市人民法院撤销并责令重作后，余姚市住建局不审查申请人提出的申请是否符合法律规定的其他条件,却以城建设计公司出具的《相关情况说明》为依据,仍认定申请人不符合规划条件而作出本案被诉不予行政许可决定,明显与余姚市燃气发展规划和专项规划中“泗门镇可根据区域瓶装燃气实际供应的需要,新增液化石油气储配站1座”的要求不符。且城建设计公司的《相关情况说明》系根据余姚市住建局自身提供的现状实际相关数据出具,非系该公司调查研究分析的结果,并与该公司参与编制的《余姚市域燃气专项规划(2014-2030)》自相矛盾,故不能作为本案的定案依据。《余姚市域燃气专项规划(2014-2030)》系经科学调查、论证并经余姚市人民政府常务会议审议通过,未经法定程序审议不得随意变更。现余姚市住建局仅凭参与该专项规划的编制单位出具的《相关情况说明》就擅自变更《余姚市域燃气专项规划(2014-2030)》中的具体规划缺乏法律依据。在法院审理期间,

　　综上，一、二审判决认定余姚市住建局非以同一事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为,适用法律错误,依法应当予以纠正。甬兴气体分滤厂的申请再审理由正当,予以采纳。据此，浙江省高级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第(二)项、第(五)项及第八十九条第一款第(二)项和《最高人民法院关于适用(中华人民共和国行政诉讼法)的解释》第一百一十九条、第一百二十二条之规定,于2021年5月21日作出判决:

　　一、撤销浙江省余姚市人民法院(2019)浙0281行初47号行政判决;

　　二、撤销浙江省宁波市中级人民法院(2019)浙02行终622号行政判决;

　　三、撤销余姚市住房和城乡建设局于2019年7月11日作出的《不予行政许可决定书》,责令余姚市住房和城乡建设局对余姚市甬兴气体分滤厂提出的瓶装燃气经营许可证的核发申请在法定期限内重新作出决定。

　　本判决为终审判决。