房屋所在地纳入城市规划区，周边国有土地上房屋的市场价格可以作为参考依据之一。

本案要旨：

征收农村集体土地时补偿安置的房屋所在地已纳入城市规划区，土地权利人请求参照执行国有土地上房屋征收补偿标准的，人民法院一般应予支持，但应当扣除已经取得的土地补偿费。房屋所在地纳入城市规划区，周边国有土地上房屋的市场价格可以作为参考依据之一。

　　河南省高级人民法院

　　行 政 赔 偿 判 决 书
 

　　(2019)豫行赔再6号

　　再审申请人(一审原告、二审上诉人)李胜利，男，汉族，1971年2月4日生，住兰考县。

　　委托代理人李玉民，男,汉族,1954年6月15日生,住河南省杞县。

　　被申请人(一审被告、二审被上诉人)兰考县人民政府桐乡街道办事处，住所地兰考县黄河路中段路西。

　　法定代表人孔德旺，主任。

　　委托代理人孟凡新，该办事处工作人员。

　　再审申请人李胜利因与被申请人兰考县人民政府桐乡街道办事处(以下简称桐乡街道办)行政赔偿一案，不服河南省开封市中级人民法院(2018)豫02行终199号行政赔偿判决，向本院申请再审。本院于2019年3月18日作出(2019)豫行赔申10号行政赔偿裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人李胜利及其委托代理人李玉民，被申请人桐乡街道办的委托代理人孟凡新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　本案被诉行政行为，2013年9月23日和2013年11月21日,桐乡办事处组织人员将李胜利的位于兰考县310国道北侧郭铎寨段和城关乡市皓村四组的两处建筑强制拆除。李胜利提起行政诉讼，请求确认强制拆除行为违法并赔偿经济损失。

　　开封市祥符区人民法院一审查明，李胜利在其村内拥有宅基地一处,有兰考县人民政府1997年12月因换证而颁发的兰集建(土)字第012574号集体土地建设用地使用证,证载用地面积240平方米。李胜利家庭成员4人,李胜利夫妇,及其儿子、女儿。1993年9月兰考县人民政府下发了兰政土[1993]17号文件,内容为关于城关乡市皓村四组开发商业网点用地的批复;李胜利据此又在其宅基地北邻、310国道北侧郭铎寨段建房一处,集体土地证记载用地面积1966平方米(20户人家共有面积),使用人为城关乡市皓村商业网点,用途为商业网点。2013年5月3日兰考县委下发兰文[2013]40号文件,内容为成立兰考县西出口综合开发暨西湖春天商住项目建设指挥部;同日兰考县西出口综合开发项目建设指挥部下发了1号和2号文件。2013年5月9日兰考县西出口综合开发项目建设指挥部下发通告,明确了项目建设工程范围、征收补偿依据、限期搬迁以及逾期后果等。2013年7月25日,开封市太阳房地产估价咨询有限公司作出《开封市房屋征收评估分户报告单》,其评估李胜利位于国道310北侧郭铎寨段房屋包括营业用房、住宅用房、简易房价值合计为214204元;评估时点为2013年5月9日。2013年8月26日,因兰考县西出口综合整治道路绿化工程项目建设,桐乡办事处以李胜利位于兰考县310国道北侧郭铎寨段的建筑物违反了《中华人民共和国城乡规划法》的规定为由,向李胜利下达了限期拆除通知书,限李胜利于2013年9月3日前将上述建筑物自行拆除。2013年9月2日,桐乡办事处又以李胜利位于其村内的宅基地和地上房屋影响郭铎寨晨铎路的修建为由,要求李胜利限期移走房内物品并拆除房屋。2013年9月23日和2013年11月21日,桐乡办事处组织人员将李胜利的上述两处建筑物强制拆除。2013年12月20日兰考县发改委下发兰发改审[2013]42号文件,批复兰考县西出口道路绿化工程建设项目。房屋被拆除后李胜利多次向有关部门信访反映,后起诉。2016年5月4日兰考县人民法院作出(2015)兰行初字第00028号行政判决书,确认桐乡办事处对李胜利位于兰考县310国道北侧郭铎寨段和城关乡市皓村四组的两处建筑物的强制拆除的行政行为违法。该判决生效后,李胜利于2016年6月7日向本院提起行政赔偿诉讼。李胜利位于310国道北侧的4间营业用房证载面积92.95平方米,据桐乡办事处统计该房屋成新率为100%;后面4间住宅用房89.46平方米,成新率为95%;简易房170.4平方米,成新率为100%.桐乡办事处提供的统计表上显示李胜利商业用房面积89.94平方米,对于桐乡办事处统计的其余住宅用房和简易房面积,李胜利无异议。该处房屋土地证记载用地面积1996平方米,实为20户村民共用,使用人为城关乡市皓村商业网点,用途为商业网点。据桐乡办事处统计,李胜利营业用房和附属房屋实际用地面积接近1亩,该处土地补偿款已交付李胜利,李胜利并无异议;该处房屋对外出租营业,有工商执照和税务登记。李胜利上述商业用房92.95平方米经双方共同选择,本院委托评估机构评估,该被拆迁房屋相同地段同类房地产评估基准日(2016年12月13日)的房地产市场价值为588827元。李胜利为此支付评估费12000元。桐乡办事处有异议,认为评估价值过高,申请重新评估,本次诉讼中,本院依法另行委托开封市天元价格评估咨询有限公司进行评估。2018年1月10日,该公司作出汴天正价估字第004号价格评估结论书。评估采用重置成本法进行,结论为:李胜利位于开兰公路郭铎寨段北侧房屋现值为57164元。单价为750元/平方米,成新率为82%。李胜利位于郭铎寨村内住宅用房有:北屋三间53平方米,东屋44.78平方米,合计97.78平方米,为砖木结构;南屋一间13.68平方米为砖混结构。李胜利土地证载土地使用面积240平方米,实际土地使用面积约1.3亩;以上系桐乡办事处统计数字,李胜利并无异议。该处土地补偿款没有给付李胜利,但李胜利同意按桐乡办事处通知的补偿标准每亩地57500元执行。根据兰考西出口综合开发项目建设指挥部土地房屋拆迁补偿安置方案,城关乡区域内的安置房屋为“京海湾”小区安置房;临时安置补助费按合法建筑面积每平方米每月10元补偿;超出24个月的按每平方米每月20元补偿;搬家补助按每平方米10元补偿;停产停业补助按每平方米40元一次性给予经济补助。审理期间本院多次组织原、桐乡办事处做调解工作,以及动员原、桐乡办事处庭外自行和解,均无果本次诉讼中,双方对以下事实无争议:一、郭铎寨村内房屋损失78051.08元,包括:1、(1)砖木结构97.78平方米,550元/平方米,即550×97.78=53779元;(2)砖混结构13.68平方米,745元/平方米,即745×13.68=10191.6元。本项合计63970.6元,成新率为80%,即63970×80%=51176.48元。2、房屋内装饰装修价值酌定为2000元。3、地上附属物:(1)林木、果木损失,李胜利要求过高,不切实际,本院酌定为5000元。(2)对口抽水井一个360元;(3)围墙165平方米(桐乡办事处统计),60元/平方米,165x60=9900元;(4)厕所一个酌定为1000元;(5)有线电视安装费300元;本项合计16560元。4、搬迁费:111.46平方米,10元/平方米,111.46×10-1114.6元。5、安置补助费4口人,50元/月/人,3年,4×50x12×3=7200元。二、国道310北临郭铎寨段房屋损失199263.72元,包括:1、住宅用房89.46平方米,745元/平方米,成新率为95%,89.46×745×95%=-63315.32元;简易房彩钢棚170.4平方米,成新率为100%,276元/平方米,170.4x276=47030.4元。2、房屋装修装饰价值酌定为2000元。3、地上附属物,一口水井、一棵树、一台空调,酌定为2000元。4、搬迁费2000元(低于计算标准352.81平方米,10元/平方米,10×352.81=3528.1元。5、安置补助费4口人,50元/月/人,计算3年,4×50×12×3=7200元。6、停产停业损失,92.95平方米,40元/平方米,92.95×40=3718元。7、安置房过渡安置补助费4口人,每人50元/平方米,每平方米每月10元,按3年计算4×50×10×12×3=7200元。以上共计277314.8元。双方对非住宅房屋价值的赔偿争议较大,商业房92.95平方米,第一次评估价值588827元,占地98.3平方米,扣除98.3平方米土地补偿款后为580202元(588827-98.3/666.67×57500=580202元)。单价为6242元/平方米。第二次评估李胜利位于开兰公路郭铎寨段北侧房屋现值为57164元。单价为750元/平方米。成新率为82%。桐乡办事处拆迁时委托开封市太阳房地产咨询有限公司评估单价为1155元/平方米。成新率为100%。因第二次评估结论低于拆迁单价且对采取重置成本法不能作出合理解释,一审法院对此不予采纳。2016年12月21日,兰考县物价管理办公室核准双方争议土地旁京海湾商品房价格为3400元/平方米;2016年11月2日,兰考县物价管理办公室核准双方争议土地旁凯旋城二期商品房价格为3500元/平方米;2017年4月3日,兰考县物价管理办公室核准双方争议土地旁凯旋城二期商品房价格为3700元/平方米。采用(6242+1155)/2为3698.5与兰考县物价管理办公室核准的价格较为接近,一审法院认为较为妥当。即非住宅房屋赔偿343775.58元。以上李胜利应得赔偿款总计为621090.38元。

　　开封市祥符区人民法院一审认为,根据法律及行政法规规定,县级以上地方人民政府为了公共利益需要,可以对集体土地以及房屋进行征收,但必须遵循相应的法定程序和原则,做好被征地农民的安置补偿工作。近年来,国务院办公厅、国土资源部、住房和城乡建设部、国家发展和改革委员会、中共中央纪委、监察部等多次单独或联合下发文件通知,要求规范征地拆迁工作,维护被征地农民利益,征地涉及拆迁农民住房的,必须先安置后拆迁;不得强行实施征地拆迁,不得采取中断供水、供气、供电和道路通行等非法方式迫使搬迁;严禁采取暴力、胁迫或“株连”等方式强制征地拆迁。本案中,桐乡办事处违反国家政策和法定程序,越权行政,在既没有做好安置补偿工作达成安置补偿协议,也没有在达不成安置补偿协议的情况下经有权机关作出安置补偿裁决,即强制拆除李胜利的房屋,侵犯了李胜利的合法财产权益,其行为已被人民法院生效判决确认违法。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条的规定,行政机关及其工作人员违法行使职权,违法征收征用财产的,受害人有取得赔偿的权利。因此,桐乡办事处应当对因其违法行为给李胜利造成的损失承担赔偿责任。根据最高人民法院《关于审理涉及农村土地行政案件若干问题的规定》,征收农村集体土地时补偿安置的房屋所在地已纳入城市规划区,土地权利人请求参照执行国有土地上房屋征收补偿标准的,人民法院一般应予支持,但应当扣除已经取得的土地补偿费。鉴于本案房屋所在地已纳入城市规划区,因此本案中李胜利要求按国有土地上房屋征收补偿标准给予赔偿的部分,应予支持。根据《中华人民共和国土地管理法》第四十七条、《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第一款第(三)、(四)项、第十五条、第三十二条、第三十六条第(三)、(四)项、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十三条、《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第十二条、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十九条、第三十九条、《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十七条的规定，参照《开封市人民政府关于调整开封市市区国家建设征收集体土地地上附着物补偿标准和青苗补偿的通知》(汴政【2011】96号文件)的规定，判决：一、兰考县人民政府桐乡街道办事处于本判决生效后十日内，赔偿李胜利被拆除两处房屋价值损失、搬迁费、安置补助费、停产停业损失等各项费用共计621090.38元(不含两处土地补偿款);二、驳回李胜利的其它诉讼请求。

　　桐乡街道办事处不服一审判决，提出上诉。

　　开封市中级人民法院二审查明的事实与一审一致。

　　开封市中级人民法院二审认为，关于原审判决及庭审中双方均认可的部分赔偿项目及数额,二审法院予以确认,分别是:一、郭铎寨村内房屋:1、房屋价值的赔偿51176.48元,2、房屋内装饰装修价值2000元,3、地上附属物16560元,4、搬迁费1114.6元,5、安置补助费7200元;二、国道310北临郭铎寨段房屋:1、房屋价值的赔偿47030.4元,2、房屋装修装饰价值2000元,3、地上附属物2000元,4、搬迁费2000元,5、过渡安置补助费7200元,5、停产停业损失3718元。以上共计277314.8元。关于双方争议较大的“非住宅”房屋的赔偿数额问题,李胜利的房产证上载明该房屋的用途为住宅,二审法院依职权调取了涉案房屋附近新建商品房京海湾小区2014年的销售价格备案表及凯旋城三期2018年的销售价格备案表,分别显示住宅均价为2260元/平方米、4087元/平方米,增幅为80%。涉案房屋拆除前,桐乡街道办事处委托的评估机构对涉案房屋的评估结果是1155元/平方米,应比照附近新建商品房上涨幅度予以确认,为1155×1.8=2079元/平方米。因此,“非住宅”房屋应赔偿价格为2079×92.95=193243.05元。关于李胜利主张应发放5年的停产停业损失、因上访造成的误工费、交通费、打字复印费等损失,缺乏事实及法律依据,二审法院不予支持。综上,李胜利应得赔偿款总计为470557.85元依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(二)项之规定,判决一、撤销一审判决第一项，即“被告兰考县人民政府桐乡街道办事处于本判决生效后十日内，赔偿原告李胜利被拆除两处房屋价值损失、搬迁费、安置补助费、停产停业损失等各项费用共计621090.38元(不含两处土地补偿款)”;二、维持一审判决第二项，即“驳回原告李胜利的其它诉讼请求”;三、兰考县人民政府桐乡街道办事处于本判决生效之日起十日内赔偿李胜利470557.85元。上诉人预交二审案件受理费各50元予以退还，评估费12000元，由兰考县人民政府桐乡街道办事处负担。

　　李胜利申请再审称，因非法拆迁其造成了经济损失，包括因诉讼信访及其交通和误工等费用,原审就主张的营业营业损失等没有全部支持错误，请求撤销原审判决，改判支持其诉讼请求。

　　桐乡街道办事处辩称，认可原审所计算的补偿标准，涉案房屋双方都申请了评估，原审认定事实清楚，李胜利的再审请求没有事实和法律依据，请求维持原判，驳回再审申请。

　　本院再审查明的事实与原审一致。另，原审关于国道310北临郭铎寨段房屋损失的第7项安置房过渡安置补助费金额书写中存在笔误，应当为72000元，本院予以纠正，但该笔误项所在的“国道310北临郭铎寨段房屋损失199263.72元”的总计数额正确，不影响全案数额的计算结果。

　　本院认为，双方就郭铎寨村内房屋损失、国道310北临郭铎寨段房屋损失的事实和数额认可，本院予以确认。双方争议的焦点是非住宅赔偿所适用的单价标准存在争议。

　　一、根据最高人民法院《关于审理涉及农村土地行政案件若干问题的规定》，征收农村集体土地时补偿安置的房屋所在地已纳入城市规划区，土地权利人请求参照执行国有土地上房屋征收补偿标准的，人民法院一般应予支持，但应当扣除已经取得的土地补偿费。本案中，涉案房屋所在地纳入城市规划区，故对周边国有土地上房屋的市场价格可以作为参考依据之一，本案根据以下情形作为综合判定的依据：

　　1、李胜利的房产证登记的用途为住宅，虽在实际使用过程中作为营业用房，但房屋及其土地的性质认为住宅，不因实际使用行为而改变，但在确定赔偿数额时可以作为参考的因素。2、涉案房屋92.95平方米，第一次评估价值588827元，扣除土地补偿款后为580202元(588827-98.3/666.67×57500=580202元)。单价为6242元/平方米。3、第二次评估单价为750元/平方米，该评估结论低于拆迁单价且对采取重置成本法，且不能作出合理解释，不具有合理性并存在部分事实不清的情形，故原审不予采用，处理适当。4、桐乡办事处拆迁时委托开封市太阳房地产咨询有限公司评估单价为1155元/平方米。成新率为100%。5、临近地段商品房价格：2016年12月21日，兰考县物价管理办公室核准的京海湾商品房价格为3400元/平方米;2016年11月2日，兰考县物价管理办公室核准的凯旋城二期商品房价格为3500元/平方米;2017年4月3日，兰考县物价管理办公室核准的凯旋城二期商品房价格为3700元/平方米。

　　参照上述标准和因素，一审法院采用(6242+1155)/2为3698.5元/平方米，与同地段的在售商品房价格较为接近，故确定为赔偿单价，该认定和自由裁量幅度符合法律规定，且公平合理，本院予以确认。二审采用房屋增值幅度作为综合确定单价的依据，具有片面性，应予纠正。

　　二、关于李胜利主张的停产停业损失、因上访造成的误工费、交通费、打字复印费等损失的问题。行政赔偿诉讼中，当事人应当对其主张的赔偿请求承担举证责任，本案中，李胜利就上述赔偿请求，没有提交有效的证据材料，主张的经营损失、上访费用没有事实和法律依据，在本次程序中也没有提交新的证据，故该项赔偿请求证据不足，本院不予支持。

　　综上，李胜利的再审理由部分成立，本院予以支持，一审认定事实清楚，适用法律正确，裁量适当，应予维持，二审变更部分不当，应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第(二)项、《最高人民法院关于适用(中华人民共和国行政诉讼法)的解释》第一百一十九条之规定，判决如下：

　　一、撤销开封市中级人民法院(2018)豫02行终199号行政赔偿判决;

　　二、维持开封市祥符区人民法院(2017)豫0212行初90号行政赔偿判决。

　　原审上诉人预交二审案件受理费各50元予以退还，评估费12000元，由兰考县人民政府桐乡街道办事处负担。

　　本判决为终审判决。

　　审判长　　刘太键

　　审判员　　肖贺伟

　　审判员　　段励刚

　　二〇一九年七月二十九日

　　书记员　　唐雅琦