李某与鞍山市公安局经开公安分局、陈某1一审行政判决书
审理法院： 鞍山市千山区人民法院
案 号： (2020)辽0311行初178号
案 由： 行政
裁判日期： 2020年11月25日
鞍山市千山区人民法院
行政判决书
(2020)辽0311行初178号
原告李某，女，2004年8月27日出生，汉族，住鞍山市立山区，系学生。
法定代理人包某，女，1969年3月19日出生，汉族，住鞍山市立山区，系工人，系原告母亲。
委托诉讼代理人李娜，系辽宁纳庆律师事务所律师。特别授权代理。
被告鞍山市公安局经开公安分局。所在地：鞍山市千山西路501号。
法定代表人于铁城，系该局局长。(因开会，未到庭)
委托工作人员范某某，系该局工作人员。特别授权代理。
委托诉讼代理人魏东新，系辽宁弘扬律师事务所律师。特别授权代理。
第三人陈某1，男，2003年3月10日出生，满族，住岫岩满族自治县，学生。
法定代理人陈某2，男，1980年6月14日出生，满族，住岫岩满族自治县。系第三人父亲。
原告李某不服被告鞍山市公安局经开公安分局(以下简称经开分局)，第三人陈某1治安行政处罚决定一案，向本院提起诉讼。本院于2020年9月25日受理后，依法组成合议庭，于2020年10月26日不公开开庭进行了审理。原告李某的法定代理人包某、委托诉讼代理人李娜，被告经开分局委托工作人员范某某、委托诉讼代理人魏东新，第三人陈某1的委托诉讼代理人陈某2均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
经开分局于2020年4月10日重新作出鞍公开(治)行罚决字(2020)315号行政处罚决定书，该处罚决定将原来的(2019)278号行政处罚决定书中所论述的事实有所改变，对案件定性错误、程序违法、适用法律错误，导致行政处罚决定书错误。原告要求撤销重作。
原告李某的诉讼请求：1、请求依法撤销被告作出的鞍公开(治)行罚决字(2020)315号行政处罚决定书，判令被告对本案重新依法调查。事实与理由：原告不服鞍山市公安局经开公安分局(即被告)作出的鞍公开(治)行罚决字(2019)278号行政处罚决定书，原告依法向鞍山市公安局提出行政复议，鞍山市公安局作出鞍公行复字(2019)第011号行政复议决定书，复议机关认为，该行政复议案件适用法律错误，决定撤销被告作出的鞍公开(治)行罚决字(2019)278号行政复议决定书。2020年4月10日鞍山市公安局经开公安分局就该案重新作出鞍公开(治)行罚决字(2020)315号行政处罚决定书(4月11日对原告送达)，但该处罚决定书又依据已被撤销的(2019)278号行政处罚决定书所适用的法律，作出与已被撤销的(2019)278号行政处罚决定书完全一致的处罚，原告认为，被告对该案件定性错误、程序违法、适用法律错误，导致行政处罚决定书错误。事实与理由如下：被告在已查明陈某1在2019年11月26日将原告“强行拽至鞍山市职教城公园内，并通过手抚摸下体的方式对李某进行猥亵”的情况下，将本案定性为治安案件是错误的。原告认为，陈某1的行为已经触犯《中华人民共和国刑法》237条的规定，因为陈某1强行将原告拽至很少有人经过的偏僻的公园内，对原告进行了猥亵行为，原告作为一个未成年少女，在偏僻的公园内，因为陈某1在强行拖拽的过程中对其造成了身体上的伤害及心理上的恐慌，导致其不能反抗且不敢反抗，唯恐遭到更大的伤害。而对于陈某1对其的猥亵行为，原告也是抗拒的，是陈某1强制完成的，陈某1的行为，已经构成刑法规定的强制猥亵妇女罪，陈某1虽未满18周岁但已满16周岁，依法应当对其所涉犯罪行为负刑事责任。简单而言，陈某1“强行拖拽后猥亵”即是涉嫌猥亵犯罪，而非强行拖拽就仅是具有猥亵行为，被告在(2019)278行政处罚决定书中已经认定陈某1具有“强行拽至”的情节，鞍山市公安局复议时也认定了陈某1具有“强行拽至”的情节，但被告在重新作出的(2020)315号行政处罚决定书时，却将“强行拖拽”在未经任何重新调查的情况下改为“拽至”，显然是错误的。被告将本案定性为治安案件是错误的，本案应为刑事案件而非治安案件。一、原告在被陈某1强制猥亵后，不仅对原告身体上造成了伤害，更对原告在精神上造成了严重的损伤。因原告为未成年在校女学生，其被陈某1强行拖拽至偏僻公园强制猥亵，造成了原告心理恐慌，导致了原告至今都精神恍惚且出现抑郁症状，在春节前，原告法定代理人领原告到鞍山市精神卫生中心就诊，诊断结果为有重度焦虑症状，确诊为急性创伤后应激障碍，医院建议马上住院治疗，但由于春节及新冠××疫情原因，现原告无法住院治疗，只能在家药物治疗。原告已将住院治疗的相关病例给被告提交，但被告对原告因本案造成的损伤结果，没有依法作出鉴定，程序上有瑕疵，也导致对本案定性错误。三、无论原告与陈某1之间是什么关系，但可以确定，发生两起案件当时二人并非是所谓的处对象期间，原告对陈某1的拖拽行为以及猥亵行为均是抗拒的，是由陈某1控制原告而强行发生的。我们且不说陈某1供述的所谓的亲密行为，仅有其本人供述而无其他证据予以支持，而且原告否认陈某1供述的真实性，在经查实的两人非男女朋友关系期间，陈某1违背原告意志，强行拖拽控制原告对其进行猥亵，已经涉嫌构成强制猥亵妇女罪。四、被告对陈某1的违反刑法的犯罪行为，定性错误，且对原告损伤结果未能全面了解清楚，在原告提交的相关病例后，也未依据作出司法鉴定，导致被告未对本案做刑事案件立案侦查，而是定性错误的按照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定对陈某1的违法行为作出的行政处罚决定书，适用法律错误。五、该行政处罚决定书将陈某1分两天对原告作出的不同的违法行为，统一处理，并以陈某1因是未成年并初犯为由不执行拘留是错误的。原告强调按照上述三条关于猥亵的行为应追究陈某1刑事责任，但就算退一万步，猥亵发生在2019年11月26日，而陈某1于2019年11月28日对原告伤害造成原告受伤一事，就不是陈某1初次违法行为，不能因为违法人都是陈某1，被害人都是原告，就无论违法人在不同的时间里对被害人实施多少次不同的违法行为，都视为违法人是初犯。被告以陈某1是未成年且初犯为由作出的不执行拘留的决定，是错误的。综上，原告认为被告即被告作出的鞍公开(治)行罚决字(2020)315号行政处罚决定书，对案件定性错误，程序违法、适用法律错误，为保护原告的合法权益，特提出行政诉讼，请求撤销该行政处罚决定书，并对本案重新侦查，将本案转立刑事案件，对原告伤情情况作出司法鉴定，对陈某1依法追究刑事责任。
原告为支持其诉讼请求，向法庭提交以下证据：
证据1、2019年11月28日陈某1的笔录，其中第2页(16页)倒数第3行，有承认“强行”的情节。
证据2、鞍山市精神卫生中心门诊病志，能够证明原告被该案所刺激后被诊断为急性创伤后应急障碍。
经开分局没有书面答辩。
被告经开分局为了证明其对原告的处罚得当提交了以下证据及法律依据：
1、职权依据，《公安机关办理行政案件程序规定》第九条第一款;《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十一条。
2、法律依据，《中华人民共和国治安管理处罚法》第十二条、第十六条、第二十一条、第四十三条、第四十四条规定。
证据1、李某的询问笔录其中第11页至12页。
证据2、娜某某的询问笔录第13至14页。
证据3、陈某1两份询问笔录。
证据4、电话查询记录，能够证明在我局作出行政处罚之前，陈某1没有前科劣迹的事实。
证据5、公告一份，能够证明事情发生之后即28日之后陈某1己被学校开除回老家岫岩，我局再传不到的事实。
第三人陈某1未提供证据。
被告对原告提交的证据1有意见，认为从陈某111月28日的笔录中可以看出，原告引述的陈某1强行拖拽李某猥亵及殴打的过程之前还有笔录可以看出，陈某1说“我和李某生气了……”也就是说陈某1和李某之间这种小别扭和分分合合不止一次，两个人之间无论是26号还是28号，陈某1主观上都没有恶意和强行，按照陈某1的主观意识他认为还是在处对象之间。
经本院庭审质证查明了以下事实：李某与第三人陈某1同在鞍山市职教城学习，系同学关系，2019年11月26日17时许，陈德吴在放学时将李某强行拽至鞍山市职教城公园内，并通过用手抚摸下体方式对李某进行猥亵;2019年l1月28日15时许，在鞍山市职教城，陈某1找李某询问分手原因，在此过程中陈某1多次将李某拽倒在地致李某受伤。2019年11月28日16时22分经开分局四达派出所接到报警到现场进行调查，经查：“民警到达现场发现其一名女同学李某被陈某1拽倒还用手指其脖子，还用脚踹娜扎开提·哈地尔的肚子，民警了解情况后发现陈某1和李某系情侣关系，分手后陈某1多次纠缠李某复合，李某不同意，陈某1并强行把李某带到公园，陈某1就用手摸李某的胸还有隐私部位，进行猥亵”。2019年12月24日经开分局以“陈某1在放学时将同学李某强行拽至鞍山市职教城公园内，并通过用手抚摸下体的方式对李某进行猥亵。2019年11月28日15时许，在鞍山市职教城，陈德吴找李某询问手原因，在此过程中陈德吴多次将李某拽倒在地致李某受伤。依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款、第十二条、第二十一条第二项、第十六条之规定，现决定给予陈某1拘留五日的行政处罚，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十四条、第十二条、第二十一条第二项、第十六条之规定，现决定给予陈某1拘留五日的行政处罚。执行方式和期限执行行政拘留十日，因未成年并初犯不执行拘留”。李某不服向鞍山市公安局提出复议申请，理由是：1.该案件定性为治安案件是错误的;2.第三人对申请人身体和精神上造成严重损伤;3.第三人涉嫌构成强制猥亵妇女罪;4.经开分局没有对申请人损伤全面了解并作出司法鉴定;5.第三人两天对申请人作出的违法行为不应适用初犯不执行行政拘留。请求撤销鞍公开(治)行罚决字【2019】278号”行政处罚决定。2020年3月31日鞍山市公安局认为，该行政复议案件适用法律错误，根据《中华人民共和国行政复议法》二十八条第一款第(三)项第2目的规定，决定：撤销经开分局作出的鞍公开(治)行罚决字【2019】278号”行政处罚决定。2020年4月10日，经开分局再次对该案进行了重做，以鞍公开(治)行罚决字【2020】315号行政处罚决定书对第三人陈某1进行了行政处罚，该次的行政处罚对事实部分的论述发生了实质性变化，即将“强行拽至”去掉了“强行”二字，其它的均保留原事实论述，在法律适用上将原来的处罚决定中依据《中华人民共和国治安管理处罚法》的相关法条规定进行了理顺。原告再次不服诉至本院。
本院认为，本案的争议焦点是第三人陈某1对原告是否实施了强行拽至公园处进行猥亵?被告对原告的伤情是否应主动进行司法鉴定?
根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七条和第九十一条的规定,经开分局具有作出公安行政处罚的法定职权，对违法行为具有查处的法定职责，本院对此予以确认。本案中，被告在首次报案时己确定的事实即有第三人陈某1“强行拽至”的行为，在调查的笔录中亦有证人证言证实该事实的存在，在原告不服首次的行政处罚决定并申请复议时亦明确其5项申请含有对该事实的复议。《中华人民共和国治安管理处罚法》第二条规定：扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任;尚不够刑事处罚的，由公安机关依照本法给予治安管理处罚。猥亵罪客观要件的构成是以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人，或者侮辱妇女。本案中原告李某是否被第三人陈某1“强行拽至”公园处进行了猥亵，“强行拽至”是否属于暴力、胁迫行为?被告应给予正面答复和认定，被告经开分局要以证据为事实依据，不能认为或以为或推定来认定，既要尊重首次调查的证据，又要依据报案人和被害人的报案陈述。复议机关在复议认定事实中亦对此节有了明确的认定，被告在重新作出行政处罚时不能随意改变原来的认定事实，不能出尔反尔,必须要遵循正当程序原则，听取被害人的陈述意见，查明案件事实，依法作出处罚决定。另，《公安机关办理行政案件程序规定》第九十条规定：人身伤害案件具有下列情形之一的，公安机关应当进行伤情鉴定：(一)受伤程度较重，可能构成轻伤以上伤害程度的;(二)被侵害人要求作伤情鉴定的;(三)违法嫌疑人、被侵害人对伤害程度有争议的。该案是被告合并处罚的行政案件，其中存在人身伤害的案情，原告己向公安机关申请了伤情鉴定，被告应当依据申请进行司法鉴定程序，被告未依法履行，又属于程序违法。故对经开分局重新作出的鞍公开(治)行罚决字[2020]315号《行政处罚决定书》应予撤销，本院对原告诉请予以支持。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第(一)、(二)、(三)、(六)项之规定，判决如下：
撤销鞍山市公安局经开公安分局2020年4月10日作出的鞍公开(治)行罚决字[2020]315号《行政处罚决定书》，可重新作出行政处理行为。
案件受理费50元，由鞍山市公安局经开公安分局承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于辽宁省鞍山市中级人民法院。
审判长 滕启刚
人民陪审员 孔令源
人民陪审员 柏 艳
二〇二〇年十一月二十五日
书记员 项 彤
